(一)自发性优势(initiative advantage)
自发性优势指的是私人执行本身所具有的功能,是私人执行的本质属性。“赔偿功能”和“威慑功能”是私人执行“自发性优势”的主要体现。
1. 赔偿功能(compensatory function)
私人之所以执行反垄断法,最根本的原因是自己的合法利益受到了反垄断违法行为的侵害。通过私人执行反垄断法可以确保违法行为的加害人赔偿受害人的损失。这种赔偿请求既可以由具有合同关系的当事人提出,也可以由第三方当事人提出。[1]损害赔偿功能可以实现直接正义(direct justice) ,直接正义使得反垄断规则与公民直接相关。这种直接相关性是反垄断主管机关的执行所不具备的。反垄断主管机关一般是为了总体利益而行动,它们本身不能修复反垄断违法行为所造成的损失。私人执行的赔偿功能还被认为可以使社会财富重新得到有效分配。[2]为了使自己的损失得到赔偿,私人可以根据法律的授权主动在民事法院或专门的竞争法院提起反垄断诉讼。按照美国法律的规定,私人可以获得三倍于损失的损害赔偿,而且这种损害赔偿是强制性的。但世界上大多数国家规定的反垄断损害赔偿却是实际损害赔偿,这些国家认为,多倍损害赔偿不符合损害赔偿法理,在有些国家多倍损害赔偿甚至被认为违反宪法规定。澳大利亚和新西兰的反垄断法除了规定实际损害赔偿外,还规定在特殊情况下可以适用惩罚性赔偿。从实践中来看,损害赔偿功能在美国的私人执行中得到了比较好的发挥,私人执行被认为是反竞争行为受害人获得赔偿的有效措施。[3]
2. 威慑功能(deterrent function)
威慑原来是传统刑法理论中非常重要的一个概念。在传统刑罚理论中,威慑被认为是刑罚的主要目的。在宪政国家例如美国和德国,威慑虽是刑法的主要功能,但具有威慑效果的并不仅仅限于刑法。行政法上的处罚如高额罚款、民法上的制裁如三倍损害赔偿同样也具有威慑效果。[4]反垄断法私人执行的威慑功能主要是通过损害赔偿制裁来实现的,因此我们也可以说威慑功能是赔偿功能的衍生功能。但由于“威慑是反托拉斯法最优先,甚至于可能是唯一的目标”,[5]因此我们将威慑作为一个单独功能来阐述。行政罚款具有强有力的威慑功能。同样的,成功的私人诉讼后的支付民事损害赔偿金的责任也具有强大的威慑效果。[6]当民事诉讼导致违法行为人承担较高的损害赔偿责任时,会威慑其他公司遵守法律的规定而不是共谋损害消费者和社会的利益,这可以确保市场的开放性和竞争性。美国的三倍损害赔偿的目标既是赔偿性的,也是威慑性的。欧洲国家虽然没有规定三倍损害赔偿,但是由于其规定了审判前利息(prejudgment interest)制度,因此其赔偿制度也是有着足够吸引力的,在很多方面与美国的三倍损害赔偿功能基本相当。[7]损害赔偿可以独立发挥威慑功能,而不管该损害赔偿是否在反垄断主管机关的行政制裁之后作出的。当然,如果私人损害赔偿请求与反垄断主管机关的行政罚款配合,则可以进一步提高威慑效果和加强竞争文化建设。[8]
(二)比较优势(comparative advantage)
比较优势不是私人执行本身就具有的属性,是私人执行在实施过程中特别是与反垄断主管机关的公共执行相比较而言所具有的功能。发挥私人执行的比较优势,可以弥补公共执行的不足,促进公共执行的发展。“救济功能”和“指示功能”是私人执行“比较优势”的主要体现。
1. 救济功能(relief function)
由于反垄断法的基本属性是公法,因此,各国无一例外的规定了公共执行方式,并且在很多国家反垄断主管机关的公共执行一直处于主导地位。当公共执行不足或公共执行偏离正常轨道时,私人执行应该充分发挥对个人和社会的救济功能。私人执行可以发挥救济功能的领域和方式主要有: