三、结束语

　　前文在比较分析各国（地区）相关立法和学说的基础上，对最高人民法院“关于人身损害赔偿司法解释”第9条规定的雇主替代责任制度之进步性和不足之处，进行了简要的评析。本着肯定其优点、改进其不足的原则，笔者认为我国在制定民法典时应当在“侵权行为法”或“侵权责任”编设置专门条文，规定雇主替代责任，在归责原则和“执行职务”之判断标准问题上应坚持“关于人身损害赔偿司法解释”第9条规定的无过失责任原则与主客观相结合的标准，但是在责任的构成要件上，应以受雇人之行为构成侵权为前提；此外，为更好地反映雇主替代责任的本质，应明确是雇主对受雇人的致害行为负连带责任，而不是与此相反。下面是笔者提出的雇主替代责任的建议条文：

　　〔雇主替代责任〕 雇主对雇员从事雇佣活动时因侵权行为致人损害的，应当与雇员对受害人承担连带赔偿责任；雇主承担赔偿责任后，可以向有过失的雇员追偿。

　　前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的活动。雇员的行为超出授权或指示范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。

英美法上的相应制度为Vicarious Liablity，即“替代责任”或“代负责任”；德国法上的相应制度为《德国民法典》第831条规定的Haftung für den Verrichtungsgehilfen，即“使用人的责任”；此外，《法国民法典》第1384条、《日本民法典》第715条第1款、《意大利民法典》第2049条，以及我国台湾地区“民法”第188条都规定了雇主替代责任。
我国在20世纪80年代初期第三次起草民法典的过程中形成的“民法典草案第四稿”第433条曾有“替代责任”的规定，在后来通过的《民法通则》中之所以删除了该规定，笔者认为，除了受当时“宜粗不宜细”之立法指导思想的影响外，更深层的原因是当时不承认社会主义国家仍然存在雇佣关系。
在《德国民法典》制定过程中德国法学界对雇主替代责任应采何种归责原则就存在争议，《德国民法典》民法典通过后，其在雇主替代责任归责原则问题上采过失责任原则的做法一直受到学界的批评，1967年由德国司法部起草的“损害赔偿法修正草案” 在雇主替代责任归责原则问题上改采无过失责任原则。在日本，虽然其民法典第715条规定的是过失责任原则，但由于在司法实践中雇主的无过失抗辩几乎得不到认可，因此在实际上已接近无过失责任。有关资料可参见： 罗伯特.霍恩、海因.科茨、汉斯.G.莱塞.德国民商法导论.楚建译.北京：中国大百科全书出版社，1996.175-176；几代通，德本伸一.侵权行为法.东京：有斐阁，1993.
王利明教授主持起草的草案建议稿采过失责任原则，梁慧星教授主持起草的建议稿采无过失责任原则。
按照“关于人身损害赔偿司法解释”第9条的规定，如果雇员仅有一般过失，则无须承担责任，此时由雇主对受害人单独承担损害赔偿责任，雇主在承担责任后自然也不能向雇员追偿。