以上三说，前二者以雇主或受雇人之意思为标准，可称其为主观说，而第三种观点以受雇人行为之外观为标准，可谓之客观说。有学者指出主观说和客观说都存在缺陷：前者将判断之标准委诸于雇主或受雇人之主观意思，不但在实务上不易操作，而且采雇主意思说不利于受害人利益之维护；客观说以行为之外观为判断标准，形式上容易判断，便于实务操作，但忽略了决定职务范围，系属价值判断，含有政策上的考虑，不能纯从外表上加以判定。因此，所谓职务范围，应指一切与雇主命令执行的职务通常合理相关联的事项。[7]笔者认为，此种主张，实际上是主客观二说之结合，可以克服单纯采用主观说或客观说之不足。
“关于人身损害赔偿司法解释”第
9条第2款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。该款前段采纳的显然是上述主观说中的雇主意思说，而后段则借鉴了客观说的合理因素，可以说是一个主客观相结合的判断标准。笔者认为，此种选既合理地限定了雇主替代责任的范围，又顾及到了受害人利益的维护，而且在操作上比较易行，是一个值得称赞的解释性规定。
（一）未能体现雇主替代责任之本质，颠倒了责任主体之间的相互关系。
在侵权责任的承担上，以对自己之不法行为负责为原则、对他人之不法行为负责为例外。雇主替代责任是对他人之不法行为负责的一种民事责任，故称之为“替代责任”。在此意义上，可以说“为他人之不法行为负责”，是雇主替代责任的本质特征。如果说雇主基于同不法行为人之间的雇佣关系，要对其行为负责，那么直接实施不法侵害行为的受雇人，就更应该对自己的行为负责。所以，当受雇人在执行雇佣职务之际致他人损害时，首先应该承担责任的是受雇人，其次才是雇主。但是，为了强化对受害人的保护，各国立法在立法政策的选择上，并没有按照该逻辑思路来进行，而是规定由雇主和受雇人（行为人）连带负损害赔偿责任。受害人既可请求雇主赔偿，也可请求受雇人赔偿。这里须特别强调的是，此种连带责任是雇主对受雇人的行为负连带责任，而非受雇人对雇主的行为负连带责任。因为唯有如此解释，才符合雇主替代责任对他人行为负责的本质。遗憾的是，
“关于人身损害赔偿司法解释”第
9条在规定这种连带责任时，颠倒了责任主体之间的相互关系，不是规定雇主对受雇人的行为负连带责任，而是规定“雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”这样规定的不足之处有二：首先是不能切实反映雇主替代责任的本质，容易使人产生误解，认为雇主是责任的渊薮。其次是以雇员具有故意或重大过失作为雇员承担责任的必要条件，即雇员对自己的一般过失可不负责任，不仅不合侵权法的一般原则，也不利于督促雇员在执行雇佣职务时谨慎行事，对雇主而言也有失公平。[⑤]
