具有行为,是一般侵权行为与共同侵权行为共有的要求。而就共同侵权行为对行为的特殊要求而言,尚有其独特方面。这就涉及了上述四个要素的不同组合与运用对共同侵权行为成立的理论妥当性影响。
第二,在共同过错模式下,行为的结合方式、损害结果是否具有同一性以及举证责任的负担都可被或多或少所忽略。换言之,共同过错的具备,使共同侵权行为连带责任的适用具有了理论的正当性与妥当性基础。
在传统民法上,共同过错仅指行为人具有共同故意或意思联络的情形,但随着对受害人保护的强化,共同侵权行为的范围也有进一步扩张的趋势,共同过失情形也被纳入其中。该说也成为我国现今学术界之通说。共同过错说具有极强的道德说服力,体现了民法中“自己责任”的基本理念。其谋求着被害人权益保护与加害人活动自由之间的平衡与妥当:一方面,通过共同注意义务的违反放宽了共同侵权行为的成立,另一方面又通过共同过错这一主观要件限缩了行为人承担连带责任的范围。“共同过错说实际上在遵循这样一个逻辑思维模式:连带责任源于责任主体的整体性,责任主体的整体性则源于主观过错的共同性”。[23]只有数个侵权行为人之间具有共同过错,才能使数个行为人之间的行为联结为一个不可分割的整体,从而成为一个共同的行为主体,共同对结果发生作用,因而当然的要为损害结果整体上予以负责。前述将共同过错说指导下的共同侵权行为作为“一因一果”的典型,其道理正是在此。
既然共同过错使各行为人的行为凝结为一个整体,因此,共同过错下的共同侵权行为并不要求每个行为人实际地共同从事了某种行为,它可以是两个人都实施真正的加害行为;也可以是两个人共同决定,由一个人完成;也可以是一个人起主要作用,另一个人起到辅助作用;它可以是损害后果同一的,也可以是损害后果相互可以分割(只要此损害后果在共同过错涵摄范围内即可);它也不要求每个人的行为与结果之间必须具有一定的直接因果关系。所以,“在共同侵权中,不是从每个人的个别行为的原因力来判断的,而是从行为的整体对结果的原因力来判断的。”[24]正是由于加害人主观上共同之意思的不可分割的联系,才使共同之意思与损害之结果有了必然的、不可分割的联系,故而决定了每一个人对其全部损害后果负有不可推卸的责任,这体现了法律对行为人主观意思的价值性否定和对无过错受害人的充分保护。这无疑会起到警戒和教育、预防不法侵害甚至是犯罪的作用。也就是说,在共同过错下的共同侵权行为的成立,并不要求行为的结合方式、损害结果的同一性;而受害人对于因果关系的举证责任,在共同故意情形下,可直接认定因果关系的存在;在共同过失情形下,受害人则仅需就行为整体与结果间具有因果关系加以举证。
第三,除共同过错说以外,将其它数人行为是否纳入以及以何种标准纳入到共同侵权行为体系中的正当性与妥当性尚值考虑。实质上,这也涉及到了共同侵权行为中主观说与客观说、折衷说的分歧。对此,有学者深刻的指出,更为重要的还应是立足于法律对于不同社会现实中的人的行为的态度,即在进行充分的利益衡量之后确立与当下社会场景相契合的法律政策,并在此基础上选择能够达致整个侵权行为法体系内在和谐与外部圆通的立法模式。[25]对此,笔者深以为然。法律是协调社会利益的工具,而侵权行为法则是均衡加害人利益与受害人利益的均衡器,其不应该是偏执一端的,侵权行为法给予人们的保护必须是一个公平的保护,不仅要关注受害人利益,同样也应为行为人保留必要的自由,这不仅是社会稳定与自由竞争的协调的需要,同时也是公平与效率和谐统一的要求。共同侵权行为体系化诉求也必须符合这种既定的目标定位。基于此,有两个问题需要回答:其一,共同过错说是否足以实现侵权法的目标?其二,如果第一个问题不成立,何种的制度设计方能契合侵权法的价值定位?
就第一个问题而言,笔者认为,答案是否定的。一方面,共同过错说仅仅局限于过错责任原则指导下的多数人侵权行为的责任认定,过错责任原则适用范围的特定性决定了其适用的有限性。随着公害事件等损害的发生,无过错责任原则指导下的案件的法律适用也必然要求法律对加害人行为课以连带责任,国内外诸多判例已经显现了此种趋向。对此,单纯的共同过错说是无能为力的;另一方面,如仅承认主观说,基于一般侵权行为举证责任的基本原理,则受害人在损害结果具有同一性,因而不能举证何种损害由何人造成的情况下,就会承担败诉的风险。这显然又是十分有悖公平的。故笔者认为,有在共同过错说之外承认他种制度设计的可能性。