2、考虑当事人主观动机

　　从实证角度看，当事人采取非法手段收集证据不排除故意侵害他人合法权利的可能，但往往是基于这样的考虑，即通过一般的收集手段，或者说利用法律赋予的收集手段不能够收集到对证明己方主张的关键性证据，采用非法手段是不得已而为之。我国法律规定当事人有义务提供证据证明自己的诉讼主张，否则就必须承担举证不能带来的败诉后果，但是并没有赋予其充分的举证能力。英美国家的证据开示制度在我国是没有的。如果法律没有提供合法的取证方式，或者当事人采取的取证方法虽然违法但在当时的条件下是唯一可行的方法，是当事人迫不得已而采取的方法，应当认定为一种“自助行为”，不具有主观过错，由此取得的证据一般不应排除。对于当事人故意采用违法手段，弃法律规定的合法方式不用，这种情况下侵犯他人合法权益或者故意违反法律禁止性规定的，应当考虑排除。

　　3、区分取证手段的类型

　　刑事诉讼中存在“诱惑侦查”这种侦查手段，分为两种类型：一是“机会提供型”，即犯罪嫌疑人本来就有犯罪意图，侦查机关的诱导只是为其实施犯罪提供一种机会。二是“犯意诱发型”，即由于侦查机关的诱导，行为人才产生犯罪的意图，并进而实施犯罪。[11]一般说来，“机会提供型”诱惑侦查具有合法性与正当性，因而通过这样的诱惑侦查所获得的证据应当采纳，而对于“犯意诱发型”诱惑侦查不具有合法性与正当性，通过这样的诱惑侦查所获得的证据不能采纳。

　　比照刑事诉讼“诱惑侦查”理论，民事诉讼中“侵害他人合法权益”或“违反法律禁止规定”的取证手段也可以分为以上两种类型：“机会提供型”取证与“违法意图诱发型”取证。著名的“北大方正陷阱取证案“中被告在原告购买其盗版软件之前一直在出售盗版软件，原告的购买行为只是为其提供了一个机会，这属于典型的“机会提供型”取证。对此可以参照刑事诉讼的理论，对与“机会提供型”的取证手段予以认可，所取得的证据不予排除。

　　4、考虑案件类型

　　“北大方正陷阱取证”案中，原告并没有损害他人合法权益，只是该取证行为有违诚实信用原则，法律不应当鼓励以欺诈方法获取证据。但是，考虑到知识产权侵权的高度隐蔽性特征，知识产权保护的特殊性和高难度，以及知识产权保护的现实必要性，法庭可以权衡利弊作出裁量，得出自己的判断。