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利益衡量:论民事非法证据排除规则的适用

  
  最高院做出以上批复,一方面是处于统一法制的目的。当时的学术界对证据的属性存在“三性说”和“二性说”之分,理论上争论不休和立法的阙如造成司法实践中对非法证据的认定做法各异。最高院的批复实际上支持了证据“三性说”,明确了证据应该具备合法性,这在一定程度上利于司法统一。另一方面是为了使社会公众免受偷拍偷录行为的侵害,保护人权,并以此规范在社会上广泛存在的“私人侦探”行为。

  
  《批复》将“取得对方当事人同意”作为录音资料具有合法性的要件是否具有合理性是有疑问的。法律在为人们设定义务时应当符合期待可能性的要求,即法律要求人们所做的,应当是一个通情达理的人能够做到的。[9]在双方之间存在着对立的利害关系的情况下,要求对方同意录制在今后针对自己的诉讼中对自己不利的证据,无论是事前同意还是事后追认,都无异于“与虎谋皮”。如果取得了对方同意,得到的内容的真实性也会大打折扣。因此,坚持以征得对方同意作为获得证据能力的前置条件,无异于在很大程度上否定了视听资料作为一种证据形式的合法性。

  
  (二)《证据规定》第六十八条的规定

  
  最高院的《批复》实践中难以操作,不利于保护合法的民事权益,容易放纵违法行为人,有违与公众的正义感。针对以上批评,在2001年12月最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)中明确 “以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的根据。” (《规定》六十八条

  
  与《批复》相比,《规定》放宽了合法性的条件,对视听资料不再以取得被拍摄、录制者的同意作为具有证据能力的先决条件。《规定》进一步缩小了非法证据的范围,将非法证据限定在“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”的范围内。


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