（三）反向假冒犯罪化的国际趋势和我国反向假冒刑事立法的缺失
1、反向假冒犯罪化的国际趋势
基于反向假冒行为本身具有的严重社会危害性，世界上很多国家已经意识到它的严重危害社会性，而将严重的反向假冒注册商标行为上升到犯罪。如澳大利亚《商标法》第148条规定未经许可撤换他人商品上的注册商标或者出售这种撤换商标后的商品均构成刑事犯罪。希腊《商标法》第十九条规定，违反该条有关假冒商标行为之规定的，以该法第二十八条规定追究刑事责任。葡萄牙1995年《工业产权法》第264条规定：若将属于他人之商品上的注册商标换成自己的商标再出售造成消费者误认商品来源的后果，则对撤换商标者处以两年以下监禁或处以罚金。法国《知识产权法典》明确规定，注册商标权人有权禁止他人未经许可使用与自己商标相同或相近的商标，也有权禁止他人未经许可撤换自己依法贴附在商品上的商标标识，否则，情节严重的可视为犯罪。意大利1992年《商标法》第11、12条规定： 任何售货人均无权撤换供货人商品上原有的注册商标。另外，西班牙、加拿大、美国、英国、我国香港地区均将反向假冒商标行为规定为犯罪。可见，将反向假冒犯罪化已是大势所趋。
2、我国反向假冒刑事立法的缺失
关于侵犯商标权的犯罪，我国现行刑法规定了三个罪名，即假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。这三个罪名对商标权的保护范围是十分有限的。而且，2004年以来出现的严重反向假冒注册商标行为对我国商标权的刑法保护提出了新的课题。肯定论者认为，反向假冒是假冒商标的一种特殊形式，对于反向假冒，情节严重的，也应认定为假冒商标罪。[18]否定论者认为，无论反向假冒商标的行为从我国目前的立法和司法实践看都不构成假冒注册商标的犯罪行为。[19]笔者认为，根据我国《刑法》第二百一十三条的规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。从该条的规定来看，假冒注册商标罪在客观方面具有如下特征：①行为人使用与他人注册商标相同的商标，未经注册商标人许可；②行为人必须在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。[20]一方面，行为人使用商标的商品与注册商标的商品必须属于同一种商品；另一方面行为人所使用的商标与他人的注册商标相同。相对于假冒注册商标罪而言，显形反向假冒商标行为表现为行为人在市场上购进他人生产的商品后，去除他人的注册商标标识而更换为自己的商标，并将该商品继续投入流通，这与我国刑法规定的假冒商标的行为方式有很大不同。如果将这种特殊的反向假冒行为按照假冒注册商标罪定罪处罚的话，就违背了罪刑法定原则，而有违97年刑法禁止的类推之嫌。所以笔者认为不能将反向假冒注册商标行为以假冒注册商标罪认定和处罚。同时，基于显行反向假冒行为出现的日益频繁性和他的严重社会危害性，笔者主张对严重的反向假冒行为进行刑法处罚。
