意大利《商标法》第十一条规定不允许以违反法律的方式使用商标,特别是不允许以下列方式使用商标:①引起与他人用于企业、商标或服务的知名的区别性标志产生混淆的危险;②使公众产生误解,特别是对商品的种类、特征、来源;③侵犯他人的著作权、工业产权或其他排他权利。第十二条专门规定,销售商可以在供给他人的商品上使用自己的商标,但不允许去除生产商或供给他人商品的其他销售商的商标。[14]
希腊《商标法》第十九条做了如下规定;①除商标法另有规定外,商标所有人只允许在自己的商品或服务上使用商标;②自己的商品是指,商品的核心是商标所有人制造或生产的,第三人仅仅是装配或承担辅助性的工作;③自己不生产或不提供相同或相似的商品或服务的人可以将自己的商标用于供出售或提供的他人的商品或服务上,但生产者已使用的商标应予保留;④除商标法另有规定外,不得在其他情况下将商标使用在他人的商品或服务上,即使商标所有人同意或通过其他方式。违反这一规定,以该法第二十八条规定追究刑事责任。[15]
葡萄牙《商标法》明确规定,销售商、中间商去除、覆盖、改变商标来源说明,在商标状况没有改变的情况下去除、覆盖、改变生产者用于其商品上的注册商标,构成应受刑事处罚的不正当竞争行为,而以使消费者产生误解的方式使用自己的注册商标,则构成应受刑事处罚的商标不合法使用的行为。[16]
2、列入反不正当竞争法律的规定中,作为不正当竞争行为加以规制。如德国、日本、荷兰等国家;
3、放在商标法律之外的《商业标识法》等其他法律规定中,如英国及大多数英联邦国家。
此外,世界知识产权组织1997年重新编辑出版《知识产权导论(Introduction To Intellectual Property)》时,在解释“注册商标所产生的权利”时,明文写出了“消除注册商标权人合法附贴在自己商品上的注册商标,然后再行出售”的行为,同样属于“侵犯商标权”。[17]
(二)我国对反向假冒的立法选择及评析
我国在2001年10月27日第二次修正《商标法》时,将未经商标权利人许可撤换商标再进行销售的行为规定为侵犯商标专用权(实质是商标权)的违法行为,是符合对商标反向假冒采用《商标法》进行法律规制的。尽管商标反向假冒违反了商业活动的诚实信用原则,的确也构成了不正当竞争行为,像某些国家一样将其规定在《反不正当竞争法》中加以禁止也未尝不可。但商标反向假冒本身体现了《商标法》和《反不正当竞争法》的竞合,立法应当依其主要方面进行选择,以实现对正当权利最大程度的保护。由于《反不正当竞争法》的立法侧重点旨在维护公平的市场竞争秩序,而《商标法》则重在有效保护商标权人的合法权益。所以既然反向假冒行为侵犯了商标权,又与商标密切相关,用更有针对性的《商标法》加以规制比起相对比较笼统的《反不正当竞争法》来说,可以更好的保护商标权人的商标权益和制裁侵权者的侵权行为。知识产权界有一个著名比喻:《反不正当竞争法》是一汪海洋,而《专利法》、《商标法》和《著作权法》是浮在这汪海洋上的三座冰山。可以说《商标法》是扎根于《反不正当竞争法》之中的,当专门性的《商标法》没能对其进行规制时,才是向《反不正当竞争法》寻求救济的时候。因此,详尽地在专门性的《商标法》中对商标反向假冒进行规定,而不是将其在作为最后保障的《反不正当竞争法》中规定,应该是立法的正确取向,符合知识产权法律体系合理的条理性、系统性和逻辑性。同时,笔者主张在认定反向假冒行为侵权的基础上,在立法上要在民事赔偿方面给与损失方充分赔偿;在行政处罚上加以严厉处罚。使其让侵权者付出巨大的违法成本,在以后不再敢犯;使企图违法的反向假冒者因害怕承担巨大的违法成本而不敢违法。这对于像反向假冒这样的违法行为是十分需要的。