三、反向假冒侵权认定标准
对于反向假冒的侵权认定标准，不同的国家不同的人有不同的标准。有的主张三要件说、四要件说、甚至五要件说，如美国使用的就是五要件说[9]。笔者根据反向假冒的法律定义，主张有以下三个标准：
（一）更换原来依法贴附的注册商标
行为人在商品或服务上用自己的商标更换原来依法贴附的注册商标。首先，被更换的商标必须是注册商标。由于我国的商标权取得制度实行的是商标申请在先的注册制度，依法注册的是取得商标权的法律根据，不注册的商标虽然可以合法使用，但是不受商标法律的保护。所以在我国，商标权特指的是注册商标权，未经注册的商标所有人不能获得商标权。否则，该商标更换行为就不属于我国《商标法》所禁止的反向假冒行为。其次，用于更换的商标必须是自己的商标，至于是否是注册商标则在所不论。如果是他人的商标，甚至是他人享用商标权的注册商标，则该行为就不是单纯的反向假冒行为，还涉及到假冒第三人商标，侵犯第三人商标权的一般意义的商标假冒情形，应当属于侵犯了两个主体的合法权利的双重侵权行为。我国《商标法》关于更换商标的规定并未指出必须使用自己的商标进行更换，所以应当是包括了用自己的商标和他人的商标进行更换这两种情况在内。所以单纯的商标反向假冒行为中用于更换的商标应该是行为人自己的商标。第三，行为人实施的是更换商标行为，即用自己的商标替代原注册商标，使原商标不能够再被识别，让消费者误解为行为人是商品或服务的生产者或提供者。而不是附加商标，即在保留原商标的基础上另外在商品或服务上再附着一个商标。除非这种附加行为产生了与更换商标相同的效果——使消费者不能识别原来商品或服务的真正生产者或提供者的商标。如果只是撤去了商标，而不用其他商标更换，使其成为没有任何商标标识的商品，则构成隐形反向假冒。隐形反向假冒的结果同样是使原注册商标不能被消费者所识别，所以仍然构成对商标权人的商标权的侵害。
（二）未经原商标权人许可
行为人的商标更换行为未经原商标权人许可。商标反向假冒简单来说就是一种非法的商标更换行为，而这一要件是确定更换商标行为是否合法的重要依据，所以也是确定更换商标行为是否构成反向假冒的关键。因为在科技、经济高速发展的今天，随着商品经济的发展，国际贸易的日益频繁，各种各样的生产、经营和销售的方式层出不穷。商品的生产者、经营者以及服务的提供者无不想尽办法，努力扩大生产，积极拓展市场，增强竞争实力，从而获取更大的商业利益。所以，不断有新的生产、经营和销售的方式出现，而其中一些诸如定牌生产或授权贴牌生产、来料加工、来样生产、来件装配、定购专销以及OEM（原始设备制造商）生产方式等等，都是合法的商标更换行为，并且受到法律保护，并不构成侵犯商标权。它们虽然都有一个与商标反向假冒十分相似的共同特点，就是商品或服务所贴附的商标并不是实际生产商、服务提供者的商标，而是贴附并不参与商品生产、服务提供的品牌经营商的商标，但它们之间是有本质的差别的。这些更换商标行为之所以合法的一个重要原因就是更换商标的行为人取得了原商标权人的更换其注册商标的许可，品牌经营商将自己的商标贴附在非自己生产的商品上进行销售，商品实际的生产者对于这一点是明确知晓并且表示同意以及愿意承担由此造成的损失的，通常这一情况也会在双方订立的生产销售合同中明确约定出来。即原商标权人放弃了使用注册商标、行使商标权以实现商标功能所带来的利益，接受了因行为人更换其注册商标所带来的损失，这是对自己享有的商标权利的一种自由处分。只要这种自由处分不造成对他人、社会和国家的损害，法律可以对其认可和允许。而构成反向假冒的商标更换行为则是在未经原商标权人的许可下进行的，而并不顾及原商标权人是否愿意放弃这些权利和利益，相当于强迫原商标权人放弃利益、接受损害，显然是对其本应享有权利的侵犯，商标权人完全可以表示不放弃合法利益，维护自己的权利，从而禁止其侵犯商标权的反向假冒行为。所以说是否经过原商标权人许可是确定更换商标行为是否是非法和构成反向假冒的关键。
