显形反向假冒行为研究
李晓芳
【摘要】 商标反向假冒一直是商标侵权中争议较大的热点问题。不但理论界对其众说纷纭，各国对其的法律规定也不尽相同。我国在2001年10月27日第二次修正的《
商标法》对商标反向假冒行为定性为侵犯商标专用权的行为，确立了我国司法界对商标反向假冒的侵权认定，但理论界对其的争论一直很激烈，而且《
刑法》并没有对严重的显形反向假冒行为做出相关规定。本文从行为人实施显形反向假冒行为的原因出发，具体研究了反向假冒侵权行为的构成要件和世界有关的立法趋势，并对我国现行《
商标法》、《
刑法》的相关规定进行评析，以期具体和完善反向假冒行为的规制，保护好商标所有人、相关消费者的权益，维护好整个市场持续健康发展，促进民族企业的壮大。
【关键词】商标权；反向假冒；显形反向假冒；商标功能；商标侵权
【全文】
“假冒” （passing off）起源于英国。在17世纪的英国已出现“假冒”的判例，并由此衍生“假冒之诉”（action of passing off）。假冒概念有狭义和广义之分，我们通常讲的商标假冒就是指狭义的商标假冒概念；广义的假冒概念除了狭义的商标假冒外还有其它商标反向假冒和其它商标假冒。美国的假冒理论最为发达。其通常将“假冒”分为：显形假冒(express passing off)[1]、隐形假冒（implied passing off）[2]、显形反向假冒(express reverse passing off)[3]和隐形反向假冒（implied reverse passing off）[4]四种情况[5]。其中显形假冒就是指狭义的商标假冒概念，也是一般意义和通常情形的商标假冒。反向假冒(reverse passing off)，包括了显形反向假冒和隐形反向假冒两种情况。在当今品牌主导的市场流通领域中，隐形反向假冒相对很少见，而各种显形反向假冒行为则在我国社会生活中频繁发生；而且我们通常说的商标反向假冒的法律定义其实指的仅仅是显形反向假冒的定义[6]。因此，作者在本文研讨的仅是反向假冒行为中的显形反向假冒行为。虽然我国在2001年10月27日第二次修正的《商标法》第五十四条明确将商标反向假冒规定为侵犯商标专用权的行为，但理论界对显形商标反向假冒的认定仍然存在否定说和肯定说，所以有必要全面、深入地研究该假冒行为。下文中的“反向假冒”表述均特指“显形反向假冒”。
一、 反向假冒出现的原因
自1994年我国出现“枫叶”诉“鳄鱼”案以来，商标的反向假冒在我国加入WTO、发展社会主义市场经济的今日，已屡见不鲜。如1997年广东韶关国联实业代理诉盖德公司案、1998年北京“温菲尔德”诉“华娜丝绸”案、2002年福建首例运动器材“商标反向假冒”案、2004年日本富士克株式会社诉台州市椒江金宝特种制线厂及上海飞纶民荣纺织品有限公司案等等。到底是什么原因导致反向假冒行为的频繁出现呢？
（一）从商标自身功能来看
现代商标理论认为，商标除了具有区别商品、识别来源的传统功能外，还具有扩大宣传、体现信誉的隐性功能。商标表面上只是表征商标信息的符号，但其背后却隐藏着商标权人通过现实交易和一定的广告宣传才得以建立的商誉和无形价值，所以才有如万宝路牌香烟商标价值高达310亿美元、我国海尔商标价值达700多亿元，春兰商标价值达65亿元，“IBM”商标的价值到达512亿美元等商标天价。有人更严重的认为：“知识产权已成为社会最有价值、最为稀缺的财富，代替有形物质成为重要战备资源”，而商标是最昂贵的知识产权！ 商标权产生的基础和前提在于将特定标志与特定的商品或服务相联系，再通过法定程序使这种联系固定化，此时商标就成为一种受法律保护的权利。商标权作为一项法定权利，不仅体现在商标本身，而且体现在商标和核定使用的商品或服务之间的全方位的内在与外在联系上，它们是一个密不可分的整体。企业或个人注册自己的商标以获得商标权就是想通过它使消费者识别并认可自己的商品，而这种认可会不断反作用于商标，即在这一商标上不断积累消费者对该商品的良好评价，也就是企业商业信誉的建立。随着商誉不断在商标上积累和品牌社会的加强，对消费者来说商标，特别是驰名商标所标志的商品或服务就是商品品质的保证，消费者就会更愿意选择和购买由该商标所标示的商品和服务。同时，商标及其表现出的商业信誉使企业拥有了不断增长的消费群体，取得了更大的商业利益。如可口可乐经过一百多年的努力，成为全球最红的饮料商标，拥有了庞大的消费群体。而在反向假冒案件中，行为人将原商标权人的商品换上自己的商标，用人家有高质量保证的商品提高自己商品的商誉，从而割裂了原商品与商誉之间的有机联系，用原商标权人商品的高质量保证自己的商标逐渐获得好的信誉，同时还很可能从中获得差价。这是“一举两得”的方法。有些显形反向假冒行为就是为了获得差价，如当年“枫叶”诉“鳄鱼”案中鳄鱼公司就获得了巨大的差价。
