最后,大陆法国家的普通法院本身也不适合作出宪法判决。一个曾经出现的问题是欧洲国家为什么不把宪政法院的管辖权交给已经存在的特定法院系统,并使该系统最高法院的宪法判决对下级法院具有约束力。乌拉圭的司法审查可以作为一个先例,因为司法审查的权力完全集中在其普通的最高法院手里,下级法院遇到宪法问题必须中止审查并提交有关问题,但是该系统的效力因最高法院的判决仅具有个案效力而受到限制。大陆法国家的困难是它有多个法院系统,且最高法院一般不具有美国最高法院那样的颁发调案令(writ of certiorari)的权力,因而在其原先的管辖范围内就需要处理众多案件,而在附加的宪法问题上所能花费的时间和精力必然极其有限。例如意大利普通最高法院每年要处理3000-4000个案件,而宪政法院仅处理100-200个案件。[29]更何况大陆法传统的“职业法官”并不具有处理宪政问题的心理素质,其职业技能主要是适用立法而不是判断政策。在魏玛德国和过渡时期的意大利,分散审查制的结果并不理想,普通法院通常不敢放手处理宪法问题并实现宪法理念,从而充分证明其不适合大陆法系统。在这个意义上,长期的司法训练对于司法审查来说不仅没有帮助,反而可能是障碍。这也是为什么宪政法院的成员大都不是职业法官,而是通过政治选举或任命产生的。
当然,集中制和分散制的对比夸大了两者之间的差异。正如卡普莱迪教授指出:“二十世纪模糊了自然法和实定法、先例取向的法院和成文法取向的法院以及不同分权理论之间的长期存在的差别”;建立特别审查机构的措施本身就是和传统分权模式相妥协的结果,并证明“司法审查不仅可行,而且是一项最具灵活性的制度”。[30]尽管普通审查和专门审查两大模式各有不同的特点,但是最后的效果可以说是殊途同归。归根结底,美国和欧洲模式只是实现同样目标的两种不同手段而已。首先,美国和欧洲的司法审查系统都是为了保护基本权利不受政府权力——尤其是立法权——的侵犯。尽管手段不同,但是目标相同且结果类似。其次,两种模式都是为了在国家及其组成部分之间维持平衡。在联邦制国家,无论哪种模式都发挥这种职能。最后,两大司法审查模式都是为了保护国家不同机构之间的分权,不论是立法和行政还是议会两院的分权。由于法律传统的差异,不同的国家可能适合不同的司法审查模式,而一旦开始实施,不同模式的作用终究是相同的,且如果将它们都拒之门外,那么这些作用就必然发挥不出来。
四、结论:司法审查制度的前景
卡普莱迪教授指出,司法审查制度的发展有点像黑格尔的辩证法:[31]一开始是自然正义(natural justice)阶段,国王和议会的律法都被认为受制于更高的不成文规则;然后是法治正义(legal justice)阶段,也就是英国光荣革命和法国大革命时期,议会和成文法的最高地位得到张扬,法院和自然法理论则相对低落,其作用限于维护依法行政原则;最后是宪法正义(constitutional justice)阶段,在某种意义上是法律正义的形式和自然正义的实质相结合。“现代宪政的主旨是在国家实定法中体现自然法原则。”[32]宪法正义的含义是用宪法规范来限制政府权力,并设计程序和制度来实施这种限制。法院此时又重新发挥作用,以维护宪法原则和人民的永恒意志而非一时的任性。最后这个阶段是建立在综合三种观念的基础上:某些更高原则具有最高地位,这些原则必须获得成文形式,且司法是针对普通立法实施宪法的必要工具。
综观其发展历史,司法审查制度确实命运多舛。1803年的“马伯里诉麦迪逊”是建立在美国的自然正义理念之上的,也就是“一项与宪法抵触的立法行为是无效”,因而也不能约束普通法院。[33]法国革命之后,代表民主的第三等级打倒了包括司法精英在内的权贵阶层,西方世界的进化路径发生了暂时的分裂。美国接受传统理念,通过司法审查迫使行政和立法机构服从更高的法;欧洲大陆则从自然正义走向法治正义,民选代议机构被认为是对普遍人权的最可靠保障。然而,在历经专制统治之后,人们发现民主、法治和自由是相互依存的,法治正义没有必要和自然正义发生冲突;相反,在抗衡专制方面,它们是天然的盟友。比较研究表明,司法审查是专制的天敌;“任何司法控制的有效体系都和反自由的独裁政权格格不入,因而也不为其所容,不论他们将自己放在政治谱系的左派还是右派。”[34]