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司法审查与民主

  

  在欧洲其它地域,美国模式可以说是遭遇了“滑铁泸”。在20世纪之初,罗马尼亚和希腊法院都曾拒绝适用违宪法律,1911年的葡萄牙宪法63条明确授权法院不适用这类法律,但是这些制度并没有持续下来。[15]在两次大战之间,欧洲各国也曾试图移植美国的司法审查制度。根据魏玛宪法102条,1925年11月4日的帝国法院决定判决普通法院具有司法审查的义务。然而,帝国法院却从来没有依据宪法而决定任何具体案件,除了有关平等权的有限判例之外也没有为个人权利提供任何保护。这种状况即使在战后也没有改观。1948-1956年之间,在宪政法院正式运行之前,意大利最高普通法院(Court of Cassation)实验了美国模式,代行司法审查之职,但是终究功败垂成。究其原因,首先是在此期间,欧洲国家的宪法并不是最高的法律。在法国第三共和时期,假如议会遇到法院的司法审查障碍,可以通过简单多数再次肯定原先的立法;在德国魏玛共和时期,根据宪法76条规定的2/3多数通过的法律可以“实质性偏离”宪法规定并削弱基本权利,相当于在没有明确修宪的情况下改变宪法。更重要的是,欧洲法院在传统上就无权解释宪法:“在美国,宪法是神圣的;在欧洲,‘法律’——立法——是神圣的。”欧洲法官在心理上也不习惯行使司法审查所涉及的价值取向的准政治职能。他们一般是“职业”(career)法官,其职业训练主要是在于立法的技术性而非政策性适用,而宪法的实施则比普通立法解释要求更高的司法自由裁量权。[16]这也是为什么奥地利宪法之父凯尔森(Hans Kelsen)认为司法审查带有立法而非纯粹的司法特征,因而美国模式似乎确实不适合欧洲国家的“胃口”。在凯尔森等人的倡导下,奥地利等少数国家在20世纪20年代前后实行了新的司法审查制度,从而开拓了目前世界通行的另一大司法审查模式,但是欧洲模式的确立和普及还得等待法西斯统治和战争结束之后。[17]


  

  司法审查的长期沉寂是完全正常的,因为无论是欧洲还是美国模式,司法审查制度都是建立在政治民主基础上的对多数主义(majoritarian)游戏规则的一种“反动”。如果民主制度没有真正建立起来,那么这个国家的司法审查制度不仅存在阻力、缺乏动力,而且几乎完全成了“无的放矢”——司法审查就是为了制约民主而设计的,因而必然会因为民主的缺位而失去存在理由。当然,有些民主国家未必感受到司法审查制度的绝对必要性,或者在权衡利弊之后选择放弃之——例如1958年之前的法国和迄今为止的英国。[18]但可以肯定地说,没有民主,司法审查制度注定建立不起来,即便一时建立起来也不可能稳固,更不可能发挥实质性作用。因此,在威权主义盛行的整个19世纪,大多数国家对司法审查制度的无动于衷是不足为怪的。事实上,即便在欧洲的先行者奥地利,司法审查也是昙花一现,很快为法西斯统治所湮灭。希腊(1975年)、葡萄牙(1976年)和西班牙(1978年)的审查制度都是在军人统治垮台后才建立的,前南斯拉夫的司法审查制度也是在脱离苏联轨道并获得政治上的自治之后,才在1963年宪法规定的基础上建立的。这些事例进一步证明,专制统治和司法审查是不能兼容的,政治民主是司法审查的必要(虽然未必充分)条件;要在世界范围内建立起行之有效的司法审查制度,还有待民主化浪潮的到来。


  

  (二)司法审查制度的复苏


  

  在第二次大战推翻纳粹和法西斯统治后,司法审查制度引起了世界各国的普遍兴趣,并在欧亚国家如雨后春笋般建立起来。这些国家的宪政革命之所以发生,是因为他们认识到宪法及其所保障的权利只有在获得司法机制的实施之后才能成为有效的法律,否则就难以遏止专制悲剧的重演。事实上,对于那些原先的非民主国家,建立宪法审查制度是解决社会危机、防止专制复苏的最好办法。因此,欧洲各国首先重建了其宪政体系。[19]除了英国与荷兰之外,西欧和北欧各国都建立了某种形式的宪政审查制度。其中北欧国家、瑞士和希腊(1968年)采纳了美国模式,奥地利(1945年)、联邦德国(1951年)、意大利(1956年)和法国(1958年)、塞浦路斯(1960年)、土耳其(1961年)、南斯拉夫(1963年)、葡萄牙(1976和1983年)、西班牙(1978年)、比利时(1984年)和波兰(1985年)等国则选择了欧洲模式。总的来说,这些国家的司法审查是十分活跃的。它们都积极进入政治上敏感的领域,例如有关堕胎立法的合宪性、男女平等和社会福利问题。虽然判决结果各不相同,但是这些决定的共同之处在于它们都体现了一定程度的司法能动性,并都对维持宪法的生命力做出了贡献。



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