六、在法理上的错误
按照民法原理,合同必须有期限。法律不允许订立无期限的合同。未约定期限的合同,被视为当事人双方随时可以解除的合同。劳动合同由传统民法上的雇用合同发展而来,其实质是,企业取得对于劳动者的劳动能力的支配,劳动者必须按照企业的指令进行劳动。劳动能力是人格之一部,劳动是人身自由之一部。有鉴于此,现代民法绝不允许订立无期限的劳动合同。劳动合同未约定期限,当事人双方均有权随时解除合同。劳动合同约定了期限,即使期限未满,当事人双方亦有权解除合同。无论是劳动者解除合同或者企业解除合同,劳动者均应得到一笔补偿金;如果是企业解除合同,还应再向劳动者支付一笔解约金。
劳动合同法将劳动合同分为固定期限合同、无固定期限合同。所谓“无固定期限劳动合同”,亦即民法上所谓未约定期限的合同,按照民法原理,当事人双方均有权随时解除合同。但按照劳动合同法的规定,无固定期限劳动合同,是不允许当事人解除的合同。劳动合同法还特别规定,在若干情形,强制订立无固定期限劳动合同,甚至“视为”已订立无固定期限劳动合同,无端限制、剥夺劳动者和企业订立劳动合同和解除劳动合同的正当民事权利。更有甚者,劳动合同法竟然将订立无固定期限劳动合同作为对企业的惩罚(第14条第3款),并对不与劳动者订立无固定期限合同的企业进行惩罚(第82条第2款)。劳动合同法关于所谓无固定期限劳动合同的规定,不仅在法理上是错误的,也是与现行民法通则和合同法的基本精神和基本原则相抵触的。
按照民法原理和现行合同法,当事人自愿订立合同的权利,包括自愿决定合同形式的权利。现行合同法第十条规定,订立合同可以采用书面形式和口头形式。法律法规要求采用书面形式或者当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。按照现行合同法第三十六条的规定,即使法律法规要求或者当事人约定采用书面形式,而当事人未采用书面形式,如一方已经履行主要义务,则该合同成立。可见,即使在法律法规要求采用书面形式的情形,此书面形式也不是合同实质要件,不具有决定合同成立、生效的法律效力,只具有证明合同成立及合同内容的证据效力。对于劳动合同关系来说,除书面形式即合同书之外,职工登记表、职工名册、职工工资薄册和工资单,等等,均可作为证明劳动合同关系成立的证据。