今天，越来越多的人意识到：外来的法律有其生长、运行的土壤，单纯的移植法律文本和司法机构并不能使它在异质的文化土壤里茁壮成长；同样的，有着悠久而独特历史的中国法律传统也并没有因为中央集权的君主专制制度的灭亡而消失，它变换了形式，依然顽强地附着在新生的制度上并主导了这个制度的灵魂。出现这样一种尴尬状况，原因固然是多方面的。但其中重要的一点，就是没有正确处理本土因素和外来因素在法律现代化过程中的协调和融合问题。对于这一问题的重要性、艰巨性和复杂性的认识不足，是百年来立法者和制度建构者的通病，以至于最后，貌似先进的法律制度为落后的政治制度的粉饰竟成了无奈的动机和选择。[39]因此，我从来认为，中国法律的问题，根本就不是本土化还是国际化这一类目标和价值取向的问题，而是如何消解中国传统因素和西方因素在中国法律上述两个层面的这种奇特“对立统一”的问题。
【作者简介】
高汉成，中国社会科学院法学研究所
副研究员。
【注释】但有材料指出“汉晋之间，罚金列为正刑，其制自四两迄二斤不等”——见《大清法规大全》，政学社印行，台湾考证出版社1972年影印本，第1967页。
朱勇指出“轻利的观念不仅要求人们在社会生活中不以追逐物质利益为目的，而且也要求国家、政府不以利作为调整社会关系、规范社会秩序的杠杆。中国古代重刑轻民，以刑事处罚解决民事纠纷，轻视以经济赔偿的方式解决民事纠纷，更不提倡以经济制裁手段处理刑事案件。与财产有关的经济处罚始终未能成为独立的刑种”。——见《中国法律的艰辛历程》，黑龙江人民出版社2002年版，第
335-336页。
修订法律馆印刷：《修正刑律案语》1910年，国家图书馆藏(下同) ，《河南奏折》。
宪政编查馆编：《刑律草案签注》油印本1910年，国家图书馆藏(下同) ，《河南签注清单》第44条。
修订法律馆印刷：《修正刑律案语》1910年，国家图书馆藏(下同) ，《学部奏折》。
《刑律草案签注》之《两广签注清单》第44条。
《刑律草案签注》之《两江签注清单》第45条。
《刑律草案签注》之《两江签注清单》第61条。
修订法律馆印刷：《修正刑律案语》1910年第45条，国家图书馆藏。
《刑律草案签注》之《两广签注清单》第37条。
《修正刑律案语》之《学部奏折》。
《刑律草案签注》之《湖南签注清单》第45条。
《修正刑律案语》之《贵州巡抚奏折》。
第310条：凡因过失致人于死伤或笃疾者处一千元以下罚金；致其余伤害者处五百元以下罚金。
1997年
刑法第
52条规定：“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额”。而犯罪情节，
刑法上一般指犯罪行为的动机、方法以及犯罪后果等因素，这表明， 1997年
刑法在决定罚金数额时，并没有把犯罪分子的缴纳能力视为主要因素予以考虑。
《刑律草案签注》之《山西签注清单》第43条。
《刑律草案签注》之《川督签注总则清单》第43条、第45条。
《刑律草案签注》之《河南签注清单》第45条。
修订法律馆印刷：《修正刑律案语》1910年，第45条、第56条。
与1907年的草案相比， 1997年
刑法把罚金列入附加刑之列，自由刑与罚金之间不再互易，显然就避免了草案在这一问题上的缺陷。
《刑律草案签注》之《湖广签注清单》第89条。
《刑律草案签注》之《直隶签注清单》第88、89条、《两广签注清单》第89条、《湖南签注清单》第89、91条、《学部奏折》。
《刑律草案签注》之《湖广签注清单》第311条。
《刑律草案签注》之《都察院签注清单》第311条。
《刑律草案签注》之《湖南签注清单》第311条。
《刑律草案签注》之《江西签注清单》第240条。
《刑律草案签注》之《安徽签注清单》第260条。
《刑律草案签注》之《学部签注清单》第272条。
第310条：凡因过失致人于死伤或笃疾者处一千元以下罚金；致其余伤害者处五百元以下罚金。
《刑律草案签注》之《两江签注清单》第310条。
《刑律草案签注》之《湖南签注清单》第310条。
《刑律草案签注》之《邮传部签注清单》第284条。
光绪三十三年十一月二十六日修订法律大臣、法部右侍郎沈家本《为刑律分则草案告成缮具清单折》。
《刑律草案签注》之《山西签注清单》第32章。
《刑律草案签注》之《两广签注清单》第310条。
《刑律草案签注》之《邮传部签注清单》第310条。
《修正刑律案语》第366条(原案第349条) 。
《修正刑律案语》之《都察院奏折》。
民国时任大理院民事推事的郑天锡在谈到判例的价值时指出，“盖在外人之眼光，我国之法典，或不无含有政治的意味，因为我国急欲收回领事裁判权，难免于法典多所粉饰；惟判例则不然。判例乃法官自由适用法律或条理之结果，且亦足以窥之法院之程度；故大理院判例于我国法学中，为研究价值之一部分也”(《大理院判例研究·绪言》，载《法律评论》第36期，转引自张生：《中国近代民法法典化研究》第122页，中国政法大学出版社2004年版) 。郑天锡所说判例的价值，恰恰是以法典本身的缺陷为代价的。
