签注在对罚金适用本身提出异议的同时,也就罚金与赔偿的关系提出建议,认为应该增加返还原物和赔偿损失给受害人的规定。对于第32章关于窃盗及强盗之罪,山西认为应该加入“追赃给主”的规定,“查现行刑法,凡遇窃盗强盗案件,均应追赃给主,使奸民不能以犯罪得利,良民不至无辜受累,法良意美,中外皆同。查日本关于此等事项,系以单行法宣布,中国则于名例律列有专条。今既未另颁单行法,而刑律总则中亦未列入,此章规定窃盗强盗各罪名复未述及追赃给主一层。窃恐裁判官因无明文,以后遇有上项案件,仅科盗罪不为失主追赃而良善不堪其累矣”; [34]对第310条过失致人死伤罪,两广签注认为罚金应该明定给付受害人,“过失杀伤人,律准斗杀伤罪依律收赎,给付其家。凡过失杀人者,例只折银十二两四钱二分,过失伤人者分别笃疾、废疾、折伤,上下自十两以至数钱,为数甚轻。今或处以一千元或处五百元以下罚金,未免为数过重且未述明给付死者家属,亦与律意不符”。[35]邮传部签注该条时也认为,“罚太重,日本之二百元以下罚金,中国旧律载亦只十三两零,且给与营葬不入罚库”。[36]对于山西签注增加返还原物的建议,修订法律馆诸公不以为然,“山西谓刑律内无追赃给主之法并未见制定单行法,不知此事与刑律无涉。至于应订单行法否,刑律内亦毋须声明”。[37]对于两广签注、邮传部签注认为罚金应该明定给付受害人的建议,修正案干脆没有任何反应,一副事不关己、高高挂起的样子。
犯罪是危害国家因而被国家的刑罚作为一种最后手段加以惩罚的行为{3}(P1137) ,犯罪行为之所以需要公诉而限制私诉,也是因为犯罪主要被视为对国家社会的危害而不是对个人的危害。但犯罪现象是一种非常复杂的现象,尤其一些直接对于个人的犯罪,除了构成对社会的危害外,还直接造成对个人的伤害。受害者个人的损失如何弥补和挽救,也应该是刑罚关注的问题。所以刑法典在规定了没收犯罪人的财产、处以罚金的规定以外,一般应该就返还财产和赔偿损失做出原则规定。甚至在犯罪人的财产不足以同时支付罚金和赔偿损失的时候,法律也应该规定何者优先。这些规定虽然不具有刑罚的性质,但它对于衔接、协调各部门法,维护和加强法制的统一,保护受害人的合法权益,防止矛盾激化,都有重要作用。1997年中华人民共和国刑法第36条“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的,对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子,同时被判处罚金,其财产不足以全部支付的,或者被判处没收财产的,应当先承担对被害人的民事赔偿责任”、第64条“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理”的规定就是明证。两广、邮传部签注关于罚金应该明定给付受害人的建议虽然误解了罚金的性质,混淆了罚金和赔偿金的区别,但他们提出的受害人应该得到赔偿的问题是客观存在的。大清刑律草案以它们不是刑罚方法而故意不做出规定,自以为遵循的是先进的法理,实际上是机械、僵化理解西方法律精神的简单化表现。当初清政府任命沈家本与留洋人士伍廷芳同为修律大臣,意在让他站在中国法律文化的立场上去沟通中西,但他显然没有能够做到这一点。这是历史的遗憾!
六、结论
应该说,晚清10年的法律改革,其涉及范围之广、力度之大,在中国法律史上是前所未有的。就立法内容而言,一个包括宪法、行政法、刑法、民法、诉讼法、法院编制法在内的全新法律体系已经初步建立。就立法过程而言,其他法律的制定相对都比较顺利,惟独刑法典的制定一波三折, 1907年的刑法典草案不仅引起了广泛的争议,而且引发了绵延数年之久的“礼法之争”。这的确是一个值得仔细“咀嚼”的历史现象,但有一点,认为反对刑律草案就是顽固、保守的说法恐怕是站不住脚的,因为同步进行的其他法律的制定也基本是移植和照搬西方的法律,就没有引起这么大的风波。而且张之洞就说过,凡是传统法律所无或者基础薄弱的法律,如商法、民法、交涉律,不妨尽用洋律。即使就刑法而言,决定对《大清律例》修订本身就是引进西方法律的过程,这一点一般意见是清楚的,“于名教纲常礼义廉耻之重,仍以中律为主。其余中律所未完备者,参用洋律。为交涉事件等项,罪名不妨纯用洋律,庶风土人情各得相宜矣”。[38]这表明,以张之洞为代表的礼教派并不顽固,他们懂得取西方之长补中国之短的道理。但对传统法律中极为成熟和发达的刑法典,他们则当仁不让,对基本是移植和照搬西方法律的刑律草案进行了激烈的批评。这一方面展示了他们对中国传统刑法文化的自信,希望藉此能有和西方法律文化平等对话的机会;另一方面他们也担心,如果连这“最拿手”的东西都没有和西方平等对话的资格和机会,那中国传统法律文化还有何存在的价值? 斟酌、融合中西岂不成了一句空话? 即使今天看来,这的确也是个问题,正如苏亦工所言,“按照常理,清朝官方和沈氏个人如均以中西融合为宗旨,则制定刑律时,传统法律资源中可供汲取者正多,又何必舍近求远,假手洋人呢?”{4}(P1344) 。越来越多的迹象和材料似乎在证明,刑律草案对于中国传统刑法典中有价值的规定,并没有能够很好地予以消化吸收而留存于新刑法典之中,而是“把孩子连同洗澡水一并泼掉了”。