“幽灵抗辩”之对策研究（下）
万毅
【摘要】 “幽灵抗辩”是刑事被告人在刑事诉讼中针对检察官的有罪控告，为减轻或者免除其刑事责任而提出的难以查证的辩解。当事人主义诉讼模式是将积极抗辩的举证责任转移由被告人承担，因而一旦出现“幽灵抗辩”，法官将直接判决被告人承担不利后果；而职权主义诉讼模式则免除被告人的举证责任，在被告人提出“幽灵抗辩”的情形下，法官将依职权进行证据调查，进而根据调查结果作出不同的处理。在我国，要求被告人就“幽灵抗辩”承担举证责任的观点与我国现行
刑事诉讼法所确立的职权主义诉讼模式相悖，在司法实践中也难以操作，因此，应通过构建事实推定制度来对抗“幽灵抗辩”可能对
刑事诉讼法和证据法造成的冲击。
【关键词】幽灵抗辩；当事人主义诉讼模式；职权主义诉讼模式；事实推定制度
【全文】
三、我国应对“幽灵抗辩”的模式及策略
对被告人是否应承担举证责任的问题，由于受当事人主义诉讼模式举证责任理论的影响，我国绝大多数学者都主张引入当事人主义诉讼模式理论中的举证责任制度来加以解决，即强调在被告人提出积极抗辩的情形下，应将举证责任转移由被告方承担。许多学者往往撰文直接援引英美法系国家的举证责任理论，认为在被告人提出积极的抗辩事由时，一般要求被告人能提供相应的证据予以支持，否则不仅该辩护主张不被法官确认，而且在某些情况下被告人还将因此招致不利甚至有罪的判决。[29]按照这一思路，当被告人提出“幽灵抗辩”时，如果其无法提供相应的证据予以支持，那么法院应当直接判定被告人的抗辩不能成立。
但是，这一观点与我国现行的刑事诉讼法所确立的刑事诉讼模式之间存在着较大的冲突。虽然1996年我国修正刑事诉讼法时，通过加大检察官所承担的举证责任等方式明显增强了庭审中的对抗性，从而使我国的刑事诉讼程序带有部分对抗制因素，但我们也不能忽略，改革后的刑事诉讼程序仍然保留了职权主义诉讼模式最重要的特征——法官享有主动调查、搜集证据的权力。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第158条的规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”该条款在立法用语上虽然规定合议庭是“可以”调查核实证据，但按照职权主义诉讼模式的法理进行解释，这里的“可以”应理解为“应当”，既是法官的一项职权，也是法官的一项义务，即澄清义务。[30]据此，在庭审中，当检察官举证不足时，法官为发现真实，有义务依职权调查证据。在实践中，人民法院调查核实证据时，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结，拥有除通缉以外的一切调查权力和手段。这表明，无论是在我国现行立法还是现实司法实践中，庭审中的证据调查仍然属于职权主义的诉讼模式，这与英美法系国家实行的、在当事人之间分配举证责任的当事人主义诉讼模式是完全不同的。如前所述，在职权主义诉讼模式下，对于“幽灵抗辩”等被告人积极抗辩的处理，并不能完全按照举证责任分配的规则进行，在被告人提出一项积极抗辩之后，并不需要被告人承担主观举证责任（提供证据责任），也不是将该责任转由检察官承担，而是由法官依证据调查义务进行调查并依据证据调查结果，对证据作整体观察评价、综合判断后得出被告人是否构成犯罪的结论。据笔者观察，我国司法机关在处理“幽灵抗辩”的情形时，基本上也是按照上述诉讼模式和程序进行的。
