追究荐证者的虚假荐证责任，主要是基于消费者利益保护以及社会安全的考量，这是法的基本规范功能。因此，令荐证者承担必要的法律负担是其对社会应承担的基本义务。当然，任何法律必须调和“个人自由”与“社会安全”两个基本价值。[24]荐证者承担虚假荐证责任，应有严格的条件限制。我们可以通过合理的制度设计，使荐证者的虚假荐证责任负担符合法律公平正义的基本要求。
三、对我国虚假荐证责任制度的反思
法律责任的基本功能为救济、教育、预防及制裁。依据此种标准，基于批判考察的视角，有必要从应然层面对我国的相关立法进行审视。由前述的我国的广告立法可知，我国荐证者的虚假荐证责任制度存在以下不足并亟待立法完善。
（一）民事责任不尽合理
1.责任主体范围过窄
尽管《食品安全法》以特别法的形式首次明确了食品广告中个人荐证者虚假荐证的民事责任，但这并不能从根本上改变我国广告立法关于虚假荐证责任主体范围过窄的根本缺陷。《广告法》规定的责任主体仅限于机构荐证者，个人荐证者无须担责，也就是说，目前我国追究非食品广告例如医疗广告、药品广告以及保健品广告中个人荐证者的虚假荐证责任仍然缺乏明确的法律依据。而现实生活中，上述广告领域存在虚假荐证的情况较为普遍，具有极为严重的社会危害性，应该引起整个社会的关注。
值得思考的是，1994年制定的《广告法》的上述规定是立法疏忽抑或是制度安排？答案当然是后者，这是由我国当时的经济发展状况决定的。《广告法》制定时，我国的广告行业与广告市场尚处于发育阶段，从事广告荐证的个人更是寥寥，因此，个人虚假荐证责任的问题自然不会进入立法者视野，应该说，《广告法》的规定符合我国当时的国情。然而，个人荐证者的虚假荐证责任问题伴随着荐证广告的快速发展以及越来越多的虚假荐证广告被曝光而日益引起社会的关注。我国立法关于个人荐证者责任的规范缺失已饱受学界诟病。实践中，此种规定直接导致社会对个人荐证者虚假荐证责任尤其是名人虚假荐证责任的争议，从学界对“三鹿门”事件中代言人责任的争辩足可窥见一斑，相关立法之不足可谓是引发此种争议的“始作俑者”。实际上，个人荐证者与机构荐证者本质相同，皆属于广告荐证者，二者在虚假荐证广告中发挥的作用也相同。机构荐证者因为虚假荐证而承担法律责任，个人荐证者因为同质行为则没有理由不承担责任。《广告法》的“刻意安排”在现在看来与法律的平等追责原则相悖，也有违法律公平正义的理念。值得一提的是，《食品安全法》对于食品广告中个人荐证者虚假荐证责任的修正具有重要的现实意义，体现了我国法治理念的进步。
2.归责原则过于严格
《广告法》与《食品安全法》关于虚假荐证民事责任的规定并不强调荐证者的主观过错，可认定为无过错责任。令荐证者承担无过错责任过于严格，会加重荐证者的负担，不适当地约束其行为自由。一般认为，无过错责任的理论基础为高度危险论或者危险论，[25]其基本思想在于“不幸损害”之合理分配，乃基于分配正义的理念。[26]现代侵权法更看重的是风险的合理分配和交易安全的维护，不仅具有保护权利的功能，还应具有维护行为自由的功能，两者必须兼顾，[27]进而实现社会的公平与正义。“如一概采取无过失责任主义时，则直接对于个人之自由活动，发生妨碍，间接对于社会之进步，亦必发生阻挠也”。[28]在此问题上，我国的立法过于严格。
3.损害赔偿责任不尽完善
《广告法》与《食品安全法》并未规定虚假荐证的惩罚性赔偿责任，[29]尽管从法理上讲也未明确将其排除，但现实生活中虚假荐证广告侵权适用补偿性赔偿似乎更符合我国立法与司法的逻辑思维。损害赔偿作为民事责任的实质救济手段，集中体现了民事法律的规范功能。由于虚假荐证是一种典型的欺诈行为，加害人主观恶性较大，社会危害性很大。因此，对其适用惩罚性赔偿已具备现实与法理基础。我国立法单一的同质补偿救济的缺陷显而易见，仅补偿性赔偿显然不足以遏制部分虚假荐证广告。同质补偿“在性质上乃是一种交易，等于以同样的财产交换损失”[30]。显然，虚假荐证主体从这一交易中可以获利，虚假荐证广告的屡禁不止就是对此最好的解释。于是，经过利益博弈之后，许多加害人会“理性地”、恶意地选择侵权。
