论广告法视野下虚假荐证责任制度之重构
“三鹿门”事件下的追问与反思
于林洋
【摘要】 虚假荐证责任是指广告荐证者在广告中作虚假荐证所应承担的责任。“三鹿门”事件再次引起社会各界对于荐证者虚假荐证责任的关注，刚刚通过的《
食品安全法》对于个人荐证者的虚假荐证责任作出了积极的回应。荐证者的虚假荐证责任分为公法责任与私法责任，我国广告法采有限承认原则。雇主责任论并不能使荐证者免责，令荐证者承担虚假荐证责任具有充分的法理依据，追究其法律责任，主要是基于消费者利益保护以及社会安全之考量。目前，我国广告法中的虚假荐证责任制度存在诸多不足，建议在明确其价值取向及功能的基础上，对相关制度进行重构。同时，通过合理的制度设计，使荐证者的虚假荐证责任负担符合法律公平正义的基本要求。
【关键词】“三鹿门”；广告荐证者；虚假荐证；法律责任；制度重构
【全文】
2008年，令世人震惊的“三鹿门”事件令国人谈“奶”色变，学界对“三鹿门”事件法律问题的讨论也日益广泛和深入，其中，学者们关注较多的一个问题为虚假广告中代言人的法律责任问题，[1]也即本文所言的荐证广告中广告荐证者作虚假荐证的法律责任问题。何谓荐证广告？它并不是祖国大陆既有的法律用语，而是我国台湾地区广泛使用的一个法律用语。[2]根据台湾地区《行政院公平交易委员会对于荐证广告之规范说明》的解释，荐证广告是指“任何以广告主以外之他人，于广告中以言词或其他方式反映其对商品或服务之意见、信赖、发现或亲身体验结果，制播而成之广告”[3]。凡在荐证广告中对商品或服务的质量、性能、功效等进行推荐、证明的个人或组织皆为广告荐证者（以下简称荐证者）。作为媒介市场与受众之间商业信息的重要载体，荐证广告伴随着我国市场经济的快速发展而进入“繁荣”时期，由此，越来越多的人步入广告“荐证”行列，广告代言人即典型的广告荐证者。近年来，许多荐证广告因内容虚假而被曝光，有关消费者与荐证者之间的诉讼纠纷也不时见诸报端。学界关于荐证者虚假荐证责任的争议历来已久，而“三鹿门”事件再次引起社会各界对于该问题的关注：广告代言人（荐证者）作虚假荐证是否应承担法律责任？如果是，什么情况下承担责任？承担何种责任？如何承担责任？……等等。虽然学界对于广告代言人（荐证者）的法律责任问题多有研究，但就上述问题进行系统研究的并不多见。值得一提的是，“三鹿门”事件加速了我国《食品安全法》的立法步伐并催生了个人荐证者的虚假荐证责任，[4]同时，也凸显了我国《广告法》中虚假荐证责任制度的诸多不足，亟待立法完善。在此背景下，对荐证者的虚假荐证责任以及我国广告法[5]中的虚假荐证责任制度进行系统研究则因“三鹿门”事件的发生而被赋予了特别的意义。[6]
一、虚假荐证责任的基础理论
（一）学术用语的规范问题
如前所述，“荐证广告”是我国台湾地区广泛使用的一个法律用语，我国大陆地区立法与司法实践中没有直接使用该用语，学界一般将其称为“代言广告、推荐广告、证明广告或证言广告”等，名称不一而足。关于该类广告的名称规范问题，我们首先来看一下美国的规定。美国是世界上广告业最为发达的国家之一，在其规范该类广告的、由联邦贸易委员会（FTC）制定的最为重要的法律规范— FTC Guides Concerning Use of Endorsements and Testimonials in Advertising（《广告荐证指南》）中，其使用的是“endorsements and testimonials in advertising”，endorsement一词有“担保、保证”之意，[7]而testimonial一词则有“证明书、推荐书”之意，[8]可见，该类广告的本质特征在于 “推荐、证明”，因此，台湾地区将其译为“荐证广告”较为准确。
从学理角度而言，“推荐广告、证明广告或证言广告”等名称存在明显不足，“推荐、证明或证言”等均不足以概括该类广告的全部内涵，而“代言广告”也未能直接揭示该类广告的本质，并且“代言”一词从字面理解为代表别人发表言论，与代理容易混同，从而产生责任归属被代言人（广告主）的误解，[9]因此，“代言”有为代言人推卸责任之嫌。同时，“代言”在坊间已被普遍认为是公众人物或专业机构的“专利”，使用“代言广告”一词容易使普通消费者的“代言”行为被忽略。在上述名称中，唯有“荐证广告”能够直接揭示该类广告的本质，而且“荐证”一词与我们通常使用的“见证”或者“鉴证”这两个大陆地区固有的法律术语同音，某种意义上也有一定的异曲同工之效。因此，笔者主张使用此概念。
