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读《行政指导法治化问题研究》后有感

  
  该文作者千辛万苦为行政指导行为去寻找法律规范的“靠山”,真的是做无用功。岂不知,行政指导原本就不是法律行为,而是事实行为,而做出事实行为根本就不需要法律依据。如果有谁责难行政指导的合法性,那一定是个外行。当然,象该文作者这样不惜笔墨的论证行政指导的合法性,也颇令人匪夷所思。

  
  把行政指导与儒家文化牵扯到一起,真的是太有才了。

  
  该文将自由、道德、利益、效率、秩序和责任等六项法律价值,空洞、呆板、生硬、片面、机械、麻木的与行政指导嫁接在一起,实属败笔。

  
  该文所列举的行政指导的负面问题,现逐一评析如下:

  
  1、不够透明。其实这是所有国家机关行为的最一般的共性特征。

  
  2、动机不纯。也存在于所有其他国家机关行为之中。

  
  3、关系不顺。是指指导双方关系微妙、尴尬。指导方是以潜在的强制作后盾、为威胁进行指导,相对人是在巨大的心理压力之下接受指导,关系不扭曲才怪了呢。这就是行政指导在今日之中国不宜开展的最核心理由。

  
  4、施以颜色。一旦相对人“给脸不要脸”的话,那就别怪我政府不客气了——敬酒不吃吃罚酒。请想一想:反正也是喝,还有谁敢不吃敬酒呢?所有的指导都已经变味儿了。

  
  5、责任不明。此言谬矣。指导行为,既无法定义务,也无约定义务,纯属——扯淡行为。对相对人而言,则是耳旁风——可听可不听。双方均无责任可言。由于无需承担责任,所以无需明确责任。相对人接受了指导之后,不论结果如何,指导者均不需承担任何责任。

  
  6、缺乏救济。此言更谬矣。责任不存,救济安在?这也可能就是行政指导为什么备受某些明了行政指导为何物的公职人员所青睐的理由(当然为数更多的不知道行政指导为何物的公职人员也没少指导,那一定是——瞎指导)。有了防弹衣、保险套,干起活儿来就更放心了。

  
  该文在“我国行政指导法治化的基础条件分析”一部分,不仅充斥着假、大、空的内容,而且似曾相识于官方的工作报告,给人以充数之感。

  
  现行的最高法院的司法解释明确将行政指导排除在受案范围之外,而该文作者却有不同的见解:

  
  1、“那些违法不当的变相具有实际强制力的行政指导行为”应该纳入司法审查范围。试析之:违法不当并非受理的要件(合法的行政行为也可被诉)。关键是“变相具有实际强制力”,其实就是相对人迫于政府的无形的压力。大家可以联想一下“变相的强奸”,当一个女人自身或其至亲的重大利益操纵在一个男人的手中之时,如果他们发生了性关系,到底是强迫还是“自愿”,已经很难说清楚了。假强奸(违背妇女意志是肯定的,但是却没有使用暴力或以暴力相威胁)比真强奸更痛苦,真强奸至少还可以报警、还可以诉诸法律救济、还可以一雪前耻。而假强奸却只能默默的承受。


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