三、学说评析
如前所述，在德国刑法理论中，为了对躲在幕后的犯罪集团的首要分子予以归责寻找理论依据，学者大多借助于间接正犯的理论进行阐述。笔者认为，德国学者围绕着间接正犯研究犯罪集团首要分子的实行着手问题，其中的一些主张存在实行着手的认定过于推迟或提前的问题。“利用者说”在利用有故意的工具的情况下，会将着手的时点过于提前，从而导致不合理地扩大了未遂犯的处罚范围。在被利用者属于精神病患者等不具备刑事责任能力的情况下，由于其行为不是刑法意义上的行为，因此若以被利用者的行为之开始时为着手的时点，不仅使着手的时点过于推迟，而且也无法合理地说明不属于刑法意义上的行为何以会成为犯罪的实行行为。“个别化说”中的一些学者的主张虽不乏启迪性，如基于被利用者系善意还是恶意而区分实行着手的时点，对于解决利用组织结构的权威而构成间接正犯的着手问题具有重要意义，但从我国立法的实际情况看，由于刑法对犯罪集团首要分子的刑事责任原则有明确的规定，没有必要借用间接正犯的理论以资归责[2]。故此，德国学者的见解总体而言并不足取。
日本刑法理论是通过共谋共同正犯来解决参与共谋但并不实际分担犯罪的实行行为的犯罪集团首要分子的刑事责任的。在确定首要分子实行着手的时点时，普遍认为应该坚持首要分子从属于实行犯的原则，也即：当共谋者中有一人现实地着手实行犯罪时，就认定背后的其他共谋者也着手实行了犯罪。日本的判例也采取这种态度{11}。应当说，这种观点对实行着手的时点之结论是合理的，但由于我国刑法中明确规定了犯罪集团首要分子的刑事责任原则，况且共谋共同正犯与我国刑法中规定的组织犯相比并不具有优越性，因而，日本刑法理论中的共谋共同正犯理论总的来说亦不具有借鉴的意义。
如前所述，我国有学者主张犯罪集团首要分子以自己开始实施组织行为之时为着手的时点。笔者认为，这种观点就特殊的犯罪集团[3]来说是正确的，但对于一般的犯罪集团[4]而言却是错误的。主要理由是：第一，在我国刑法中，将组织、领导犯罪组织作为某种犯罪基本构成要件要素的犯罪有组织、领导、参加恐怖组织罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪等，对于这些犯罪而言，由于刑法将原本属于预备性质的性质提升为犯罪的实行行为，故如果行为人开始实施这些犯罪的组织行为时，就可以认定其属于犯罪的着手。但对于一般的犯罪集团而言，首要分子的组织行为其实并不是刑法分则所规定的某种犯罪的客观方面构成要件的行为，也就是说组织行为不是某种犯罪的实行行为，所以，将开始实施组织行为作为实行着手的时点并不符合着手的法律特征。第二，一般犯罪集团中的组织行为不具有引起某种犯罪完成的现实危险性。如前所述，实行行为的开始实施，意味着该种行为具有使刑法保护的直接客体（法益）遭受侵犯的现实危险性。在有犯罪对象的场合，这种行为还直接指向了犯罪对象。如果行为人没有遇到足以阻止其实施并完成犯罪的意外障碍或者没有自动中止犯罪，其就会顺理成章地完成法定的构成要件的行为，或者就会合乎规律地引起该种犯罪既遂所要求的犯罪结果或危险状态。然而，对于一般犯罪集团的首要分子而言，其所实施的组织行为就不具有使刑法所保护的直接客体（法益）遭受侵犯的现实危险性，因此，这种组织行为就不符合犯罪实行行为所要求的实现犯罪之现实危险性这一内在的实质特征。第三，把着手组建犯罪集团作为集团首要分子实行着手的时点，实际上混淆了犯罪的实行行为与预备行为的界限。对于一般犯罪集团而言，发起和建立犯罪集团、招募成员、拟定计划等，这些行为尚处于预谋犯罪的预备阶段，其实施并不足以产生实现预谋犯罪的现实危险性，所以，将实行着手放置在犯罪的预备阶段，与实行着手系某种犯罪的实行行为的起点这一无需证明的公理相违背，从而混淆了犯罪的实行行为与预备行为的界限。
