如果在移植外国法律的过程中不顾这些中国传统的法律资源,不仅得不到预期的效果甚至于会和我们本土的资源发生冲突从而造成不必要的损失。我个人认为,能够有效协调移植来的法律与本国传统法律资源的关系的方法主要有:
首先,在移植外国法律制度之前应当实际调查和充分考虑到与所移植法律相关联的本国传统法律资源。在现今,中国大量存在的是没有规定于成文法律的一些传统的所谓的习俗、习惯性做法。这些都是本国的传统资源而不能因为没有成为法律的规定而认定它们无效。在移植前应当分析、论证所移植的法律与传统的资源是否存在冲突,做到防患于未燃。
其次,在移植的过程中或是移植前让国民充分或是最起码了解所要移植来的法律的基本情况。新事物的突然出现,往往会带来一些不适应甚至是抵触情绪,这就需要政府或立法部门做好宣传和普及工作。
最后,移植来的法律都必然而且也必须要服务于当下的中国社会,会影响到大部分人的生活,也关系到多数人的利益。所以在移植前应当让公民广泛的参与到移植工作中来,各自都发表自己的意见和建议,毕竟立法不是而且也不应该是少数人的事情,应当做到让多数人广泛提出意见进而在移植后减少执行过程中的阻力和难度。
四、对新世纪中国移植外国法律的若干建议
如同法律制度的产生由诸多因素的影响一样,法律的移植也是由各种不同因素影响的。[⑦]在移植外国法律规则和制度时应当在结合当今法律走向国际统一化和经济立法移植活跃的现实综合各种因素的影响来考虑。
本文认为,在经济领域和政治领域等社会各领域面临改革或正在或已经改革的现实面前,法律移植不可规避也不可避免。商领域、经济领域甚至是其他诸多领域都可能面临采取移植的手段来达至满足现实需要的状况。故而建议2009年以后的立法活动如需借鉴、移植外国某些法律规则和制度的应做到或注意以下几项:
第一,摆脱“移植”即是“西化”的误区
法律移植是当今国际社会普遍存在的一种现象,“西化”的标签已经或者本应该成为一个历史上的名词,而不应该再干扰我们当下必要的法律移植实践。“西化”的表述在此已经失去了理论意义和现实意义,也不应该再成为某些反对法律移植的人批判移植实践的理由和借口来阻挡时势所需的法律移植实践。