另外还应注意的是,经过几十年的法制建设,中国特色社会主义法律体系已经初步建立,法制环境有了很大的改善,同时经济、政治以及文化上的变化也导致社会整体环境与法制建设初期有了很大的不同。对任何事物都应坚持变化的观点来看待,如何来审视外部环境的变化以及对变化有清醒的认识的基础上如何做到移植工作的与时俱进?在此,本文也将试着为新世纪中国的法律移植提出自己的合理化建议,以期有所裨益。
一、对法律移植可行性的认识
人们经常谈论罗马法在欧洲乃至世界范围内的传播以及日本对西方法律的兼容并收等等法律移植的实例。不可否认,它们确实以事实的方式雄辩地证明了法律移植的可行性或是可能性,当然这也仅仅只是成功的个例而没有成为普遍的现象,因为失败的例子也是存在的,所以这种用个例的归纳方法作为判断的依据确实不能涵盖所有的实例。
同时,伴随着对这种归纳方法的不信任或是不完全信任导致的对于法律移植可行性的质疑却长期乃至现在依然存在(因为个例并不代表所有)。但与此同时——法律移植在人类历史上也从来没有停止过。法律移植在人类早期的历史上,往往与武力、战争征服相伴随,以强加的方式实现,甚至于连近代都没有摆脱这种方式的影响。但是进入现代以来,尤其是在当代,法律移植更多的是一个国家、地区或民族的主动、自觉选择的结果。因此,审慎的探讨和研究法律移植的可行性对于正确的、理性的选择是有重要作用的。
虽然孟德斯鸠、萨维尼等人都以不同的方式质疑了法律移植的可能性,[②]同时近现代的美国文化人类学家吉尔兹也认为法律是一种“地方性的知识”。但之于现在而言,它们都是历史上存在过的观点,这不应当影响我们对当下中国法律移植可行性的认识和分析。在此,我个人认为,当下中国移植的可行性在于:
首先,包括法律文化在内的人类文化的共通性决定了法律移植的可行性。以法律制度、规则或是观念等形态存在的法律文化作为人类文化的重要组成部分,虽然在地域上分属于不同的国家所拥有但并没有、也不能因此而否认它们作为人类文化组成部分必然具有某种共性或相似性的事实。同时也正是这种人类文化的共通性的事实和法律的文化属性也决定了法律移植的可能性。
其次,中国当下的法律移植只是部分的移植。从理论上和实践上来讲,所要移植的法律制度越多则困难和所要做的工作量也就越大而成功的可能也会越小。由此我们可以有理由认为,部分的移植相对而言更容易一些。国外存在的大量的形态和内容各异的法律制度资源为我们法律移植的选择提供了广阔的空间和平台,我们完全有可能在把握本国法律资源的基础上有所依据地作出选择,同时所选择的部分的移植法律也较容易融入本国法律资源之中。