首先,行政性垄断,按照法律的现行规定,是“滥用行政权力”的行为,根据行政争议中的主体因素、公权力因素等评判标准,此类行为所引发的争议属于行政争议,因此相应的司法救济也应该纳入到行政诉讼中来(在英美法中即司法审查)。当然,这只是在现行诉讼法律制度框架下作出的一种成本最低的路径选择。行政法学界就有“行政裁判制度并非必然,法国的行政裁判制度则系因历史上诸情事之竞合而生,非基于实际的理由而存留”[25]等说法。另外,政府反竞争行为的复杂性也使得在现代反垄断法中行政、民事、刑事的处断方式都可能有适用余地,只有在政府反竞争行为同时也是行使公权力的行为时,才应该纳入到行政诉讼法体系。行政性垄断行为显然符合这一标准。
其次,根据现行的诉讼法律制度的设计,三大诉讼法是与传统部门法相对应的,经济法、社会法等新的部门法并没有法典化的诉讼法律制度。在司法实践中,解决这一问题的方法主要是根据法律关系的性质,将其分别划归到不同的诉讼类型中去。但这种处断方式,不仅要面对如何进行合理类型化的难题(如有学者指出,行政诉讼法确定受案范围的立法思路为致使行政诉讼的受案范围被削足适履地建立在类似流沙的行政管理、行政行为等概念的基础之上,其结果是当它面对现实生活中解决纠纷的需求时总是捉襟见肘[26]),还会将行政诉讼法受案范围的争论延续到新的法律关系调整中来。所以,更为稳妥的方式,是将特定诉讼中的专门性规定与诉讼类型的一般性规定相结合。德国卡特尔法庭的规定以及反垄断法诉讼中的其他专门规定就是采取了这一做法。在中国反垄断法律制度中就反垄断诉讼的特殊性作专门规定,并根据经济性垄断和行政性垄断的不同对没有作特别规定的部分分别适用民事诉讼或行政诉讼的一般规定,是一项更具可行性和针对性的选择方案。
再次,中国行政性垄断的反垄断诉讼制度,其特殊性体现在:第一,发动诉讼的主体范围如何定性。从目前反垄断法学界的研究成果看,很多学者主张反垄断公益诉讼,对于行政性垄断规制而言,如果主张公益诉讼,那么能够提起行政诉讼的主体就不仅仅是利害关系人,还应该包含适格的公权力机关。根据现行反垄断法的规定,笔者认为将这项权力授予有行政性垄断监督权的国家工商总局和地市级以上的地方工商局为好。第二,要不要设立专门的反垄断法庭。由于反垄断法涉及的问题较为繁难并可能牵涉到经济的总体运行或特定产业的发展,对于经济垄断和行政性垄断行为的合法性评价是一般法官所难以胜任的。建立反垄断法庭是一个可行的选择,能够提高反垄断案件审判队伍的专业性。即使不成立专门法庭,也应该在初审法院的级别等问题上作出专门规定。目前由最高法院决定知识产权庭受理反垄断诉讼的处理方式,并不是最好的选择。因为反垄断诉讼管辖权限的配置应该由立法而不是通过法院系统内部的行政管理来解决,何况反垄断诉讼并不都涉及知识产权争议。第三,如何规制抽象行政行为和部分行政立法行为?从美国等发达国家的反垄断规制经验看,随着法治程度的完善,抽象行为和部分行政立法行为将代替具体行政行为成为政府反竞争行为的主体,政府反竞争行为更多地是于法有据的。在这种情势下,抽象行政行为和一些行政立法行为的规制将变得更为必要和急迫。从中国《反垄断法》第37条的规定看,抽象行政行为等已经纳入到《反垄断法》的规制范围中来。但是,如何保证这一规定的有效性?笔者认为,从制度变迁的成本看,与其纠缠于当前行政诉讼受案范围的争论,不如另辟蹊径从反垄断诉讼角度率先取得冲破,规定对抽象行政行为的反垄断司法审查制度。否则,《反垄断法》第37条规制抽象性行政行为的努力也会落空。