欧共体竞争法、德国反限制竞争法在近年来也开始将政府行为的规制摆上了议事日程。如就欧共体竞争法而言，在《单一欧洲法令》签订之前，尽管《罗马条约》中已经有对私人限制竞争和政府影响到竞争的行为的法律规制条款，但由于共同体政治基础的薄弱性，共同体委员会并没有积极实施条约中与政府行为规制有关的条款。但在《单一欧洲法令》颁布以后，竞争法的执法、司法也开始发生了一些实质性的转向，如委员会在1988年，根据第90条发布命令，要求取消那些特别有害于竞争的国有企业的垄断权，开始复活和发展那些很少得到运用的条约条款，欧洲法院也作出了一系列约束成员国政府行为的判例。[19]值得一提的是，欧共体、德国竞争法在一定程度上都通过将竞争法中的“企业”一词作功能性解释来达到对政府行为的适用。如在一则有关德国联邦劳动局的判例中，欧共体法院区分了国家机构的行使国家主权行为和企业行为：如果一个国家机构的活动符合欧共体法的目的，并且是按照欧共体法的规定行使其权限，这个国家机构的行为可被视为国家主权行为；相反，如果一个国家机构向市场提供商品或者服务，这些活动应被视为企业活动，适用欧共体条约第81条和第82条的规定。德国联邦劳动总局因为行使了职业中介机构的职能，其活动就被欧共体法院视为企业活动从而适用了欧共体竞争法。[20]在德国，某个国家疗养行政管理机关在回答公民咨询时优先推荐国有宾馆，这种推荐行为被认为违背了咨询人认为国家机关应当客观中立的想法，滥用了其对国家机关的信赖，构成了反不正当竞争法第1条所指的不正当竞争行为。[21]德国学者还认为，如果国家介入市场，则应当被当作竞争者或者至少与其他市场主体一样看待，虽然国家一般没有像追求利益的私人一样的竞争意图，但是竞争意图并不要求以营利为目的，只要具有竞争的动机即可满足该构成条件，所以在国家竞争行为中确定出于竞争的目的通常并不困难。[22]
从以上论述可以看到，司法力量在政府影响市场竞争行为的规制中正在发挥着重要的作用：美国反托拉斯法可以认为是司法权制约行政权等政府公权力的范例。在欧共体和德国，司法权也在欧共体条约或基本权利等名义下担负着审查国家竞争行为合法性的重要使命。只是两者在规制路径的选择上有所不同：美国是判例法国家，司法权处于比较中心的地位，联邦法院对州排除、限制竞争行为审查的实体法主要依据是联邦宪法的“州际贸易条款”和联邦反托拉斯法，政府行为规制的司法程序与其他类型的反托拉斯诉讼没有区别。对于欧共体法院而言，基于欧共体条约的授权，依据条约相关条款对成员国政府反竞争行为进行审查责无旁贷。德国对国家竞争行为的约束的实体法依据主要是基本法、反限制竞争法和反不正当竞争法，在司法程序上则依案件类型分别适用民事和行政诉讼程序。其中反限制竞争法第91条和94条还分别授权在州高等法院和联邦最高法院设置卡特尔庭来处理上诉案件。总体看来，为回应政府介入市场的行为的调整，英美法系是“法官造法”，这种司法模式对社会关系的调整有很大的适应性；则在法治国和经济法的理念之下，大陆法系首先在立法上冲破藩篱，令“公”、“私”混合交融，其次在司法上求变，要求对国有企业、政府和任何公共团体无例外地适用那些“处理经济活动的一般法”，并根据需要设置专门法院或专业法庭。[23]
五、中国制度变迁路径：行政诉讼抑或反垄断诉讼
相较于西方发达国家，经济转型的基本社会现实、公权力在经济生活中的过度存在，都决定了行政性垄断在中国的危害尤为严重。有效治理行政性垄断，除需要从行为的历史成因等角度进行根治外，[24]也需要借鉴成熟反垄断法国家的法制经验，强化司法权对行政权的制约作用，适时推动政府行为约束机制的转型。在司法权严重缺位的情况下，仅仅依靠行政机关内部的“自查自纠”，反垄断法是不能有效实施的，法治国理想和市场经济体系也不可能真正得以实现和建立。在认同司法监督必要性的前提下，就制度转型而言，如何选择代价最小的制度变迁路径仍然是需要进一步考虑的问题。按照中国的诉讼法律制度传统和体系构造，行政性垄断的司法控制从整体上应该纳入到行政诉讼法律体系中来，对于行政性垄断反垄断法规制中的特殊性问题则应该作出专门性的诉讼制度安排。
