三、制度比较：利弊衡量与历史演变
行政权和司法权各自功能和作用边界学界已经多有阐述。如在依法治国的理念下，行政部门负责实施那些不自动生效而需要加以执行的法律，因为价值已经确定，行政官员们要做的工作是以成本一效率方式来布置的。[10]尽管行政的专业性在很大程度上限制了司法权介入的空间，但是，“由专家凭借其专业能力来完成任务，并不能成为行政部门的家长主义式的自我授权和自我计划的挡箭牌。相反，权力分立的逻辑要求……行政的范围仅限于根据法律来使用行政权力。”[11]不仅立法权，按照哈贝马斯所说的合法规性原则，司法权也同样是约束行政权的有效途径。有关司法权的作用，昂格尔说得更为直白：“由相对独立的职业团体所操纵的专门机构对法律的解释，这种解释浸透了自己的论证技巧，保证了其权力受到法律限制的那些人并不能最终决定法律的意义。”[12]但是，法律的生长有其自身生成、演变的规律。中国行政性垄断规制中行政内部控制较之司法控制长期占据了优越地位有着内在的动因。
首先，行政内部控制优越地位的取得与行政权等政府公权力在中国经济体制改革和市场经济体系建设中的主导地位及其有效性是分不开的。1978年开始的中国经济体制改革本身就是行政力量推动的自上而下的变革。而在总结中国改革开放和经济建设的成功经验时，有学者的结论是：“中国所经历的政府多级财政分权和单一政治集中相结合的分权模式把公共部门的多任务目标治理变成了地方政府之间的简单的标尺竞争的机制，它以一个自上而下而不是自下而上的高度分权的结构制造了政府间为增长而竞争的发展共识和强大激励。中国的经济增长就是这个机制的产物。”[13]不过，分权式改革也带来了城乡收入差距扩大、地区间市场分割、重复建设的加剧和经济效率的损失等负面代价。[14]既然地区封锁等行政性垄断行为是以行政力量为主导的分权式改革的副产品，而行政力量运作的有效性在中国经济体制改革和经济发展过程中又是有目共睹的，出于维护行政效率、实现经济发展目标乃至保护既得利益等考虑，都会诱导政府更倾向于继续通过行政力量来矫正政府自身的不当行为。其次，相比较于司法控制而言，行政内部控制也确实有其优点。如按照交易成本经济学理论，行政内部控制由于借助行政力量统一意见，能减少了制度的摩擦成本；行政内部控制契合了中国长期以来的政府治理模式，更少制度变迁的代价；行政内部控制可以保证违法行为的处理结果和事件本身的影响范围更可以控制，这在改革开放的试验阶段，在主要通过行政力量推动经济体制改革或者行政手段组织经济发展过程中，有特别重要的价值意义。再次，正如中国经济体制改革是一个渐进式的改革，中国法制也是一个低起点的逐步成长的进程。改革开放之初法律制度上的空白和司法力量的孱弱都决定了司法权在当时难以成为更好的替代性选择。
不过，行政内部控制也有其不可克服的弊端，并且随着中国法治化程度的提高和市场经济体系的建立，过于依赖行政手段，其缺陷还会越来越严重。理由如下：第一，违法行为监督的制度成本较高。尽管借助行政力量组织经济或者推动经济体制改革有交易成本上的节省，但是行政力量的过度存在增加了错误决策的风险，造成资源的浪费，而对于行政权力的不当利用，仅仅依靠行政内部监督来发现违法行为是非常困难的，在缺乏利益相关方参与的情况下，“上级机关”不可能有效监控到下级行政机关的行政性垄断行为。第二，公权机关利己动机和行为都可能影响个案处理的效果并可能造成社会资源的误配置。公共选择理论的提出，使得任何政府机构或者官员都应该放在“经济人”的分析范式中来考察，这也同样适用于“上级机关”，行政系统的科层制结构不仅使得行政内部监督更少公信力，也增加了上、下级机关之间“共谋”等道德风险发生的可能。地区封锁等行政性垄断行为得以发生的一个很重要的原因在于地方政府官员为了提升政绩，这样，在CDP的竞赛中，省级以下的不同级别的地方政府官员的个人利益是一致的，这减弱了科层制治理的有效性。第三，行政程序法律规定的缺失既增加了政府行为出错（如滋生行政性垄断行为）的概率，又使得“上级机关”在处理有关案件时无法可依。如《反不正当竞争法》、《反垄断法》对“上级机关”处理的期限、程序、不予处理的救济措施、受损害当事人利益保障等都未作任何规定，使得“由上级机关责令改正”缺乏可操作性。而在实践中，很多案件的处理主要依靠的是政治途径，或者借助新闻媒体、社会舆论等非常规的处理方式，[15]处理结果很不确定，当事人权益也得不到有效保障。
