其次,就行政诉讼而言,《行政诉讼法》第11条第3款和第8款规定,经营者的经营自主权和其他人身、财产权在受到行政机关具体行政行为侵犯时,公民、法人和其他组织可以提起诉讼。但“竞争利益”无论是解释为经营者的“经营自主权”还是解释为“其他财产权”都太牵强。应该认为,最高人民法院2000年施行的《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第13条明确提出了“公平竞争权”的概念,这是主张行政性垄断行为司法管辖权的最明确的依据。但是,由于这一规定过于原则,理论上财产权与竞争权的关系、处于竞争状态的经营者的原告资格的范围等都没有明确的规定,按照该司法解释受理的此类案件并不多。[9]而从《反不正当竞争法》第30条和《反垄断法》第51条的文义以及立法中司法救济制度的缺失看,“上级机关”独占行使行政性垄断的认定权和处理权的意味非常强,所以法院更倾向于将行政性垄断规制解读为“上级机关”专属处理的事务。2007年通过的《反垄断法》只是延续了《反不正当竞争法》的处断方式,而不是澄清或者解决理论与实务界有关这一问题的争议,这本身也说明了立法机关的立场。实践中自江都市和扬州市法院判决以后,当事人很少再寄希望于通过司法途径来维护自身权益。
《反不正当竞争法》、《反垄断法》为什么在事实上将对行政性垄断的监督主要寄希望于行政内部控制?这需要从中国的行政性垄断规制制度变迁依赖路径谈起。改革开放以来,通过行政性内部控制规制行政性垄断一直是我国的主导模式。国务院于1980、1990、2001年先后颁布了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》、《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》、《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》等行政法规,都是通过行政机构之间的隶属性关系或者通过设置行政检察等专门机构等方式来规制行政性垄断的。商务部、监察部等国家部委2004年联合发布的《关于清理在市场经济活动中实行地区封锁规定的通知》中也对群众监督和舆论监督作了专门规定。但显然,群众监督和舆论监督是在行政内部控制主导下的辅助性措施。1993年《反不正当竞争法》和2007年《反垄断法》的通过,将行政性垄断的规制上升到法律层面,但是这两部法律对司法救济未作任何规定,其沿袭前述行政法规对行政性垄断进行的行政内部控制的色彩非常浓郁。尽管从理论上看,行政内部控制和司法等外部监督都是可行的,但仍让人不禁追问:这两种规制进路各有什么利弊?中国应该如何衡量两种规制进路的权重或者作出取舍?