无独有偶，在《反不正当竞争法》刚刚实施的时候，法院就曾面临了同样的挑战。如在1994年，江苏江都市38家照相馆诉江都市教育局指定交易行政性垄断案中，一审的江都市人民法院和二审的扬州市中级人民法院均认为依据《反不正当竞争法》第7条的规定，江都市教育局指定交易的行为应认定为不正当竞争行为，但根据该法第30条规定，应该由其上级机关予以确认并纠正，因而不属于法院主管范围，所以，驳回了原告的起诉和上诉。[4]
江都市和扬州市法院所面临的行政性垄断司法监督的规制困局同样摆在了北京市第一中级人民法院的面前。北京市第一中级人民法院能够走出这一困局吗？公众的期待并没有实现。嗣后北京市第一中级人民法院以本案过了诉讼时效为由，裁定“不予受理”。而原告方律师则声称国家质检总局2005年开始推广电子监管网，但是直到2007年才开始强制企业加入，因而主张原告方的诉请并没有超过诉讼时效，并表示要对“不予受理”裁定进行上诉。在这样的背景下，对本案中涉及到的行政性垄断可诉性这一核心问题进行适当的反思与探讨是非常必要的，这也是本文的行文目的。
二、司法位相的考察：法条梳理与理论纷争
法谚有云，“无救济就无权利”，这对于行政性垄断的受害人而言也是如此。法律救济渠道的顺畅与否不仅直接影响行政性垄断个案的处理结果，在缺乏有效的法律实施机制的情况下，禁止行政性垄断的实体性制度规定甚至可能会变成一纸空文。以下笔者就行政性垄断司法救济的可能性进行理论回顾和探讨。
学界对行政性垄断司法救济可能性的关注肇始于1993年通过的《反不正当竞争法》，该法第30条规定：“政府及其所属部门违反本法第7条规定，限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。”但该法并没有就行政性垄断行为规定相应的司法救济措施，“由上级机关责令改正”能否兼容司法监督，在理论和实务界产生了很大争议。对此，主要有如下观点：第一种观点认为，行政性垄断只能“由上级机关责令改正”，法院没有司法审查权。[5]第二种观点认为，行政性垄断行为虽然只能由上级机关进行行政处理，但受行政性垄断行为侵害的经营者可以提起民事诉讼，提起民事诉讼的依据是《反不正当竞争法》第20条有关民事责任的规定。[6]第三种观点认为，受行政性垄断行为侵害的经营者既可以提起民事诉讼，也可以提起行政诉讼；其中，提起行政诉讼的依据是《行政诉讼法》第11条的规定：经营者在经营自主权和其他人身、财产权受到行政机关侵犯时，可以直接提起行政诉讼，要求停止违法行为并赔偿损害。[7]尽管一些学者论证司法救济可行性的努力令人期许，但就现行法的规定和司法实践而言，笔者认为，无论是从《反不正当竞争法》第20条角度提起民事诉讼，还是从《行政诉讼法》角度提起行政诉讼仍存在一定的障碍。
首先，就民事诉讼而言，《反不正当竞争法》第20条的规定说明，民事权利的主张者和民事责任的承担者都只能是“经营者”。而依据《反不正当竞争法》第2条的定义，营利性是“经营者”的基本认定标准。尽管在《反不正当竞争法》10多年来的适用过程中，“经营者”一词有扩大化解释的倾向，[8]但至少到目前为止，还没有判例将个案中行使着公权职能的行政机关界定为经营者。退一步说，如果仅仅考虑第20条第2款的规定，将其理解成“只要经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，就可以提起诉讼”，这还有一个如何界定“不正当竞争行为”的问题。尽管第二章将政府的指定交易行为列举为标题的“不正当竞争行为”之一，但这与该法第2条定义中将“不正当竞争”行为的主体界定为“经营者”的规定也是相悖的。政府指定交易与其他类型的不正当竞争行为不能等而视之，政府滥用公权力的不正当竞争行为不能当然适用主要是针对一般不正当竞争行为制定的民事责任条款。
