司法审查与行政性垄断规制
叶卫平
【摘要】 行政性垄断在《
反不正当竞争法》和《
反垄断法》中的主要责任形式都是“由上级机关责令改正”，理论与实务界对此项规定能否兼容司法监督存在较大争议。本文在现行法适用、行政内部控制与司法控制的功能及利弊比较以及域外做法介绍的基础上，对建立行政性垄断司法审查制度的必要性及其可行路径进行了论证。
【关键词】司法审查；行政性垄断规制；行政内部控制；反垄断诉讼
【全文】
规制行政性垄断的任务在改革开放之初就被提出来了，嗣后在若干部行政法规和法律中也有体现，但总体看来规制效果并不理想。在中国反垄断立法过程中，行政性垄断的反垄断法规制条款一方面有“真正的经济宪法”之誉，另一方面又一波三折，[1]备受媒体和社会舆论的关注。目前《反垄断法》已经颁布、施行，按照现行规定，行政性垄断能否得到有效治理？能否走出了长期以来的规制困境？这是本文所关注的核心问题。
一、问题的提出：案件由来与规制困局
《反垄断法》已于2008年8月1日实施，司法机关在实施的首日就迎来了适用该法的第一起案件——北京兆信信息技术有限公司等4家防伪企业诉国家质检总局行政性垄断案。
据报道，[2]北京兆信信息技术有限公司等4家防伪企业在2008年8月1日提交给北京市第一中级人民法院的诉状中称：从2005年4月开始，国家质检总局就不断推广一家名为“中信国检信息技术有限公司”（下称中信国检）经营的“中国产品质量电子监管网”业务，如单独或者联合其他国家机关发布文件、召开现场会，督促各地企业对产品赋码有偿加入电子监管网。2007年12月国家质检总局在《关于贯彻（国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定）实施产品质量电子监管的通知》中甚至要求，从2008年7月1日起，食品、家用电器等9大类69种产品要加贴电子监管码才能生产和销售。4家防伪企业及其代理律师认为国家质检总局推广中信国检经营的电子监管网经营业务，使中信国检在经营同类业务的企业中形成独家垄断的地位，严重损害了其他防伪企业参与市场公平竞争的权利，因此请求法院确认国家质检总局推广电子监管网经营业务、强制要求企业对产品赋码交费加入电子监管网的行政行为违法。
中信国检的成立公告进一步表明：该公司6000万元注册资金中50%的资金来自中信21世纪有限公司，30%来自于质检总局，其余20%来自于中国华信邮电。[3]尽管媒体所披露的这些信息还需要甄别、确证，但至少使得公众对国家质检总局设立、介绍中信安检公司行为的合法性产生疑问：政府部门设立营利性商业机构并且赋予其事实上的独占地位有无法律依据？政府部门直接介入竞争性行业，与民争利，是否有悖于政企分开的经济体制改革的基本要求？更何况，在没有法律明确授权的情况下，行政机关的指定交易行为不仅为刚刚实施的《反垄断法》第32条所明文禁止，而且在1993年颁布的《反不正当竞争法》第7条就已经将这种行为界定为“不正当竞争行为”了。本案所以引人注目还不仅仅在于个案中的“是非曲直”，更在于本案所触发的制度性反思：行政性垄断是否具有可诉性？如何理解《反垄断法》第51条和《反不正当竞争法》第30条中所规定的“由上级机关责令改正”这一条文的含义？
