从民法原理的角度作出这样的分析,我并非要完成一项理论上的拟制,以让先合同义务“提前介入”,而是先合同义务本来就应该始于要约邀请之时。我分析,理由有三。其一,我国合同法第15条规定:“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示”。可见要约邀请是一种意思表示,因而必有其效力及效力发生问题。对此,各国立法及学说并无一致。日本学者富井政章在《民法原论》中认为,“解此问题,必由各种方面观察之,庶可明定其范围焉”。他认为,在没有特定相对人的意思表示领域,以广告形式作出的意思表示,“自其行为时始,即发生一定之效力”。由是观之,要约邀请作为一种意思表示,本身就有其法律效力,并非单纯一种“邀请”或者“引诱”,它不仅仅在于表彰一种“太公钓鱼”的玩味,更要为“愿者上钩”的结果承担责任。
其二,从民法(
合同法)学理论上关于先合同义务的定义来看,先合同义务存在于合同订立过程中,似无多大疑问,但该“合同订立过程中”是始于要约生效还是要约引诱发生之时,却多以前者为压倒性主张。我对此持有异议,因为合同订立过程尽管是通过要约和承诺的方式,但在逻辑上却无法把要约邀请必然排除在外。民商事实践中,有要约邀请存在的合同行为比比皆是,诸如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等一般情况下均为要约邀请,也正是因为这些要约邀请的存在,才得以诱使当事人发出要约。要约邀请尽管是一种独立的意思表示,但就合同的订立过程来看,它却是要约环节的组成部分,理论上不应将起阻挡于缔约程序之外。另一方面,就我国《
合同法》而言,要约邀请也是在“合同的订立”一章项下的条款,立法上并未否认要约邀请在合同订立过程中的地位。
其三,或许有读者会告知我先合同义务是既然存在于合同行为中,而合同是典型的双方法律行为,且具有相对性,自应有其特定的当事人。然而要约邀请通常是行为一方向不特定的相对方发出的意思表示,那么,把先合同义务的发生时间定位于要约邀请之时,是不是无法解释这一矛盾?依我之见,先合同义务毕竟不同于合同义务,后者是合同成立生效之后对双方当事人产生的履行义务及相关附随义务,而先合同义务则是在合同成立生效之前针对预期订立合同的当事人发生的义务,订立合同的当事人就缔约对方而言并不确定,具有预期性抑或可欲性,就发出要约邀请的一方来说,不能因为尚未确定合同相对方而必然免除其先合同义务,或者认为“皮之不存,毛将焉附”。事实上,我国《
合同法》第
42条规定的当事人在订立合同过程中“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”而给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任,这在
合同法理论上称为“缔约过失责任”,其责任发生之主要义务源即在于先合同义务,该条规定与
广告法中对虚假广告的规定在对意思表示的要求上是一致的,当认为在要约邀请中有此类情形时,凡因此给预期订立合同的他人造成损失的,皆属对先合同义务的违反,应承担缔约过失责任。缔约过失责任的提出者耶林即认为:“从事契约缔结的人,是从契约交易外的消极义务范畴,进入契约上积极义务范畴,其因此而承担的首要义务,系于缔约时善尽必要的注意”。质言之,即使在确定了缔约相对方之后,假如相对方基于此前的要约邀请之信赖而发出要约,应认为先合同义务溯及于要约邀请之时。并且,此种情形下是否违反先合同义务,其判断标准亦在于作出要约邀请的意思表示的具体内容。