不过，仍需指出的是，相较于前述的立法主导与先行特征的突出支配性，试点式创新不仅尚不具有支配性，而且也是晚近若干年内才出现的，其未来之路有待观察。
最后是立法与司法的二元化。回顾中国近30年刑事诉讼制度建设与司法实践，我们可以明显地发现，司法与立法并未完全同步。这除了法律社会学上所说的“行动中法”与“书本上的法”必然会出现一定断裂的通论性原因之外，还与中国刑事诉讼法典化过于理想化的特殊原因有关。在饱尝了“无法司法”的种种苦涩之后，在建构理性的主导下，尤其在很大程度上还以西方法治国家的刑事诉讼制度为借鉴对象的情况下，出现过于理想化的刑事诉讼法典，是较为正常的情况，相应地，这也难免导致操作性实践与理想化的法律之间形成明显的差异。例如，在1979年刑事诉讼法的框架下，法定羁押措施主要是刑事拘留、逮捕，而实践中则主要采用收容审查，以收代羁，以收代侦。有学者称，全国每年收审人数大体占全部未决羁押人员的1/3以上，有些地区更高于这个比例数，收审占全部未决羁押人数半数甚至70%以上。[19]而在1996年刑事诉讼法的框架下，最为突出的一个表象则是制度上的控辩举证式审判方式与实践中书面化审理的强烈反差。[20]
三、既往的经验与教训之反思
当下，针对即将进行的第三次刑事诉讼法“大改”，学界关于如何改革一些“在他们看起来不尽合理的”条文与程序规则的研讨，正方兴未艾，且主流往往期望尽快、尽多地改革。笔者对此不以为意，因为在1979年刑事诉讼立法所确立的基本框架难以动摇的前提下，在1996年刑事诉讼法的改革性条文尚未完全落实的背景下，在中国社会变革的体制性因素已经明确且难以发生大变的格局下，中国2009年（或2010年）刑事诉讼立法，乃至以后的第四次、第五次立法修改势必所改有限。那么，笔者关注什么呢？与近期颇为热烈地回顾、总结与反思30年改革开放一样，笔者认为也非常有必要总结30年来中国刑事诉讼的制度建设，尤其是要归纳其中最为重要的经验教训，以为未来几十年，特别是后一个30年的制度建设与改革指明方向，提供指引。
首先，从建构理性优先转向兼顾考虑实践理性，这或许是30年来刑事诉讼制度建设最为重要的经验。无论是1979年立法与1996年立法，还是中央司法机关的司法决策，在相当程度上都有强烈的建构理性色彩。然而，实践表明，这种基于规范性论证和设计的改革模式却屡遇挫折，尤其是当建构与推行一种全新的制度机制时更是如此，如1996年刑事诉讼法所确立的对抗式庭审制度因证人普遍不出庭和缺乏对抗式审判所需的全面与深入的知识与技能，而基本上沦为了形式化的条文。反观几乎与之同步的中国经济改革，由于采用了一种基于演进理性的试错机制——无论是自下而上的实践性试错（如家庭联产承包责任制），还是自上而下的政策性试错（如经济特区、财政分级包干），则取得了伟大成就，当然也付出很大的代价。[21]两种不同的改革进路，两种不同的结果，能否引起我们对中国刑事诉讼制度建设具体路径的反思呢？过往一味地依靠建构理性，并以西方法治国家的制度为参照样本来推进中国刑事诉讼制度法治化的改革道路，定能达致我们的理想吗？即使能达致，此间的改革成本是否一定最小呢？值得欣慰的是，针对前二十多年过分注重建构理性的立法推进改革模式所出现的问题，近十年来司法实务界尤其是基层司法机构，对试点改革越来越重视，甚至开始为最高司法机关所接受（如最高检正在推行讯问的录音、录像措施）。尽管这些“试错式改革”还未成为刑事诉讼改革的主流方式，但笔者希望并相信，鉴于这些方式的实效性，尤其是在中国经济、政治改革中的成功实践，未来的改革可更多、更大范围地采用类似改革方式，包括允许基层司法机关试错，立法与高层司法机关推行有限试点、试验式的立法与司法政策，尽管这种改革方式也有一定的成本代价。事实上，“大改”后针对其施行中问题推行的所谓的“小改”，在很大程度上不也是对错误进行修正或对不合时宜的立法进行调整吗？！
其次，从单向度的政策——执行机制向多角度的互动型政策机制转变。传统中国的政治属于上命下从的威权式体制，这种体制在30年的改革开放中渐渐被打破。回望中国30年的经济体制改革，我们可以发现，具体的改革既不是完全的自发诱导，也不是单纯的政府强制推动，而是通过包括威权式主体与非权威式主体等多元主体共同参与、分担决策，基于试错的实践、不断地认识与反思，先促成普遍意识的形成，进而推动具体改革的展开。尽管经济改革的经验并不完全适用于刑事诉讼的改革，但其中的多方参与机制、决策层与非决策层的上下互动，以及弱化强制推行的制度变迁方式，还是值得借鉴。事实上，中国刑事诉讼领域并不缺少类似可资利用的资源，也不缺少可能的多方参与主体。刑事诉讼学界与司法实务界自不用提，媒介与普通民众对刑事诉讼制度法治化的热情，也不比对经济体制改革的关注要差。试想前些年各界对冤假错案的反思与讨论，各方提出的对策，尤其是对杜绝刑讯逼供所提出的多种举措，这不是明证吗？最近十多年以来，立法者与司法实务者之外的其他主体特别是学者对刑事诉讼制度如何改革的影响越来越大，一种多方参与、各方互动型的制度变迁方式也在实践中悄然兴起，尽管非常微弱，更谈不上是主流。鉴于经济改革领域已经证明了这种多方参与、多角度互动的方式，乃是一种有生命力的制度变迁方式，我们也应当鼓励与推动这种方式在未来成为更加广泛、更为重要的刑事诉讼制度建设机制。因为这种方式的广泛参与性既能聚集集体智慧、发挥各界的积极性，也能铸造出可操作的理性方案。因此，当下中国刑事诉讼制度建设中已经出现的试点实验或改革，可以在更大范围内被强调与运用，“摸着石头过河”同样也应当成为刑事诉讼制度建设与改革的座右铭。根据试点的结果，总结经验、挫折与教训，完善所尝试的改革举措，再试点与实验乃至普遍性立法，则可以成为未来改革的康庄之路。
