以上论述能够得出的结论是：权利的有与无并不仅仅以法律规定为依据，法律规定的权利，公民当然依法享有，法律没有规定的权利公民未必就不享有。公民从事生产经营活动的权利与生俱来应该成为不证自明的事实，如果对这一权利的性质及其来源还需要反复地讨论和论证，那么，今天的社会离保护人权、尊重人权的法治社会恐怕还相距甚远。因为从事生产经营活动是人的生存权的必要基础，是其他一切权利的前提，试想，如果人没有权利从事生产经营活动，那么，其生计如何维持？诺贝尔经济学奖获得者、美国经济学家米尔顿·弗里德曼在其非常著名的《资本主义与自由》一书中指出：“用‘自由’来形容‘企业’有什么意义呢？在美国，‘自由’被理解为每一个人都有自由来建立企业的意思。”[22]
既然从理论上和现时国外立法上能够从容地确定公民具有自由从事生产经营活动的权利，那么，《行政许可法》还将商事登记作为可以设定行政许可的事项，是否可以说《行政许可法》的规定过于陈旧或者具有强烈的计划经济体制下公权力无限膨胀的色彩。“公民希望从事某种特定的活动，但却必须经过行政机关许可，这本身就是一种对公民权利的严格限制，本身就是对‘法无禁止即权利’或‘权利推定’等现代法治观念的背离”。[23]“行政许可是一种政府行为，不论是授予权利还是解除禁止，传统上一直把它视为政府的某种单方决定或恩赐。因此，是否许可、如何许可，都由政府说了算，许可与权利根本沾不上边。在国外，长期将政府的许可视为一种特权（privilege），以区别于权利（rights） ”。[24]因此，将商事登记作为一种行政许可事项背离了公民从事生产经营活动权利的性质，是对公民权利的一种限制或剥夺，也是国家行政权力不适当运用的表现。
（四）公民生产经营活动权利的行使与国家经济秩序维护的辩证关系
公民自由从事生产经营活动的权利属于私权范畴，国家维护经济秩序的权利属于国家公权力，商事登记领域是公民自由从事生产经营活动的权利与国家行使维护经济秩序的权力相互遭遇与碰撞的领域，二者是否矛盾和冲突？笔者认为，公民享有自由从事生产经营活动的权利，这并不是说公民可以肆无忌惮地从事任何经营活动，这一权利的行使与国家所具有的管理经济、维护经济秩序等权力是不相矛盾的。国家的产生是一个很复杂的过程，无论在其中有怎样的权力与权利的交换，政府的职能大体包括两个方面是没有异议的，即政治职能和经济职能。政府的经济职能在现代社会显得越来越重要，政府对市场经济的作用也越来越微妙，“市场经济不是反对政府本身，仅仅反对国家权力的滥用，反对国家权力对个人经济权利的不适当限制、干预和侵害”。[25]公民享有从事生产经营活动的权利，在进行商事登记过程中，国家不应将商事登记作为行政许可事项，但这并不意味着反对国家进行商事登记，也不意味着反对国家通过商事登记贯彻管理经济、维护经济秩序的意图。一般情况下，在商事登记过程中，国家通过两种办法实现了对经济秩序的维护：第一，对特殊领域、特定行业实行市场准入，严格控制特殊领域、特定行业企业的数量和质量，以保证国家整体经济结构和人民生活的安全和稳定；第二，避免企业设立过程中的欺诈和虚假，商事登记机关在登记过程中对于有异议的企业可以进行实质审查，这是国家权力的体现，目的在于保证市场主体的真实与可靠，以维护市场交易安全。但是，特殊领域、特定行业的市场准入制度和偶尔的实质审查权力的行使并不会干扰和影响公民所享有的从事生产经营活动的权利，公民享有的从事生产经营活动的权利与国家具有的维护经济秩序的权力是相辅相成的，“社会和国家的最终目的和个人的最终目的一样，是实现最美好的生活”。[26]因此，在商事登记领域，尊重和维护公民自由从事生产经营活动的权利与国家利用商事登记制度实现对经济秩序的监控并不是矛盾的，关键的问题是不能以实现国家经济职能为借口，肆意剥夺和限制公民自由从事生产经营活动的权利。
三、我国现行商事登记中私权利保护的理论基础
《公司登记管理条例》已经明确规定公司登记以形式审查为主、实质审查为辅的登记审查原则，这一规定改变了我国多年来实行的实质审查制，意味着公权力在商事登记领域中的淡退。商事登记中的实质审查原则在我国历经近半个世纪，“实质审查制度确立的初衷希冀借政府之力为社会阻挡不合格之商事主体的进入，但却忽视了市场淘汰机制对虚假现象的惩罚作用，以政府代替市场主体的评判，这样如果登记机关不履行登记义务，不仅对社会公众具有更大的欺骗和误导性，也极易导致社会公众对市场主体真实性期望的落空，其危害更甚”。[27]商事登记中的实质审查制与形式审查制不仅仅是登记机关审查内容与审查形式的变化，更重要的是反映出政府与市场的关系的变化，即政府起主导作用还是市场起主导作用，市场主体是依靠市场、依靠自我判断，还是依靠政府，这是观念问题，也是正确理解和确立商事登记审查制度的基本理论问题。
（一）商事登记领域政府担保责任的摒弃
从秦朝建立中央集权的封建国家开始，中国在历史上长期是一个行政权力支配社会的国家，政府无限制地干预社会生活的每一个领域，承担所有的政治、经济职能，塑造了一个“成功的”、不折不扣的全能政府，这种政府理念渗透到商事登记领域，就是商事登记实行实质审查制度，登记机关不但要审查登记申请文件是否齐全，还要审查登记事项是否真实、合法、有效。其结果是：由于经过登记机关的实质审查，登记事项可以被推定为真实、合法、有效，可以无条件地加以信赖和接受，同时，政府以其所具有的地位和权力担保登记事项的真实、合法、有效。但是，几十年实质审查制的历史告诉我们，政府无法审查登记事项的真实与否，也无法保证登记事项的真实与可靠。原因非常简单，登记机关的人员数量和人员素质等决定了登记机关不可能对大量的登记事项逐一进行真正意义上的实质审查，即便是登记机关的人员数量和人员素质具备了实质审查的要求，这种审查也不符合市场经济对效率的要求，更为严重的是，登记机关不可能承担赔偿因实质审查不力而给公众造成的损失的责任。在实质审查状态下，一方面登记机关要尽实质审查义务；另一方面，登记机关对于实质审查的结果又不能承担保证真实的责任。其结果不但造成了权利义务的不对等，同时又损害了政府的可信赖性。政府这种“为民做主、包办一切”的行政理念，必然会产生以下结果：
