（三）商事登记行政许可对私权的意义
“行政控制经济”[11]模式遗留下来的观念意识一定是，公民不具有自由从事生产经营活动的权利，[12]如果这样，也就无所谓商事登记行政许可中国家行政权力的第一次运用（权利的普遍禁止），那么，通过行政许可，将权利赋予给他，这种情况下，企业设立登记的行政许可就极具正当性。问题的关键是：在我国，公民不具有自由从事生产经营活动的权利吗？
权利是法学领域研究的核心问题，作为人类社会的一种文化现象，在历史上不断地被不同的思想家依据各自不同的哲学方法做出解释。据初步统计，西方思想史上关于权利概念的定义不下数十种。进入20世纪以后，权利问题更是成了西方伦理学、政治学尤其是法学所关注的重点。[13]在当下再谈论公民是否具有自由从事生产经营活动的权利似乎会落入“权利泛化”的俗套，但是，这是一项非常严肃的权利，也是一个非常严肃的话题，是建立市场经济体制无法回避的一个问题，在市场经济建立之初，这一权利必须得到澄清。
纵观我国现有的一切法律，包括宪法，没有任何一项关于公民自由从事生产经营活动权的规定，宪法仅规定中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。1993年宪法第7条修正案规定：“国家实行社会主义市场经济”。“社会主义市场经济决定着经济活动主体可以自主地从事经济活动获取财富实现其经济利益不受国家限制、剥夺的自由”。[14]这样的规定似乎无法得出公民具有自由从事生产经营活动的权利的结论，那么，在我国，公民不具有自由从事生产经营活动的权利吗？
西方法理中有一经典命题：“不得以某项权利没有被法律明确规定而推定其不存在”。法国《人权宣言》第5条也规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为”。一般来说，凡是法律、法规所不禁止的行为，公民都有权去做，也就是说，权利并不以法律明文规定为限，在一定的原则前提下可以从权利、义务、职权、职责法律原则以及事实状态中推定公民所享有的和应当享有的权利。[15]公民自由从事生产经营活动的权利即是如此。虽然我国现行的法律没有明确指出公民享有从事生产经营活动的权利，但是没有规定不能等同于不允许，因为有很多权利并不是由法律规定公民才享有的，恰恰相反，很多权利法律无需规定公民即可享有，而且其数量不亚于法定权利。这些权利大多属于人与生俱有的权利，是“人之所以是人”所决定的权利。如果人所拥有的权利都需要法律一一列举，那么，“人何以是人”？法律是由人创造的，而不是法律创造人。正如有学者指出的那样：“现代的人们在谈论权利时，往往意指法定权利，但从严格的语词和理论层面上来探讨，则这种理解是狭隘的，也不符合马克思主义经典作家的基本观点。权利作为一个关系范畴，它存在于社会生活秩序中。法定权利只是权利的一种存在形式”。[16]“法定权利”有其存在的理由，但并不意味着“非法定即无权”，“倘若着意于‘人的’这个形容词，那么，人权概念就是这样一种观念：存在某些无论被承认与否都在一切时间和场合属于全体人类的权利。人们仅凭其作为人就享有这些权利，而不论其在国籍、宗教、性别、社会身份、职业、财富、财产或其他任何种族、文化或社会特性方面的差异”。[17]法律将人的权利做出一些规定，当然也具有它的意义，“法定的权利或规定的权利是由特殊的法规专门授予的，这些法规都收录在各种规章手册之中，以便于公民和服从这些法规的人们学习和遵守。但不是所有的权利都来自这种明确的法律和规章的规定。在许多情况下，我们虽然知道没有赋予此种权利的法律或规章，我们却肯定，某人对某物拥有权利”。[18]人的权利是没有办法列举穷尽的，因为国家作为立法者其与公民的关系是：公民将权力让渡给国家，而不是国家将权利赋予给公民。“在国家出现之前，存在有一个人人平等的‘自然状态’（ state of nature）。在自然状态中，人人都拥有依据自然法而当有的全部权利”。[19]对这样的权利，法律同样要给予足够的保护和应有的尊重，否则就会构成对权利的侵害，对于这一点，亚当·斯密在其《法学讲稿》中已经断言：“自由经商的权利和婚姻自由等权利如果受到侵害，这显然就损害了人自由支配自己身体的权利，也就是人自己想做并且不会对他人造成损害的事情的权利”。[20]事实上，关于自由经商权或公民自由从事生产经营活动的权利在很多国家并不是将其作为可以推定的权利而存在的，而是将其作为在法律甚至是宪法中明确规定的法定权利，如1919年的德国《魏玛宪法》第151条第1款规定：“经济生活之组织，应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。在此范围内，个人之经济自由，应予保障”。第3款规定：“工商业之自由，应依联邦法律之规定，予以保障”0 1993年《俄罗斯联邦宪法》第34条第1款规定：“每个人都享有自由地利用自己的能力和财产从事企业家的以及其他不受法律禁止的经济活动的权利”。在法国，“‘经商自由’具有宪法价值。因此，除非是因公共秩序的理由或者因战时经济的继续……之外，‘进入商界’并不需要经过任何行政批准，既不存在‘挑选’，也不存在数额的限制”。[21]
