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德日犯罪论体系中的可罚性理论

  

  在作为可罚性要素之一的客观处罚条件中可以明显看到刑法与刑事政策沟通的例证。在德日刑法中,应受处罚性的客观条件(Objektive Bedinggungen der Strafbarkeit),即客观处罚条件,是指这样一些情况,“它们存在于不法构成要件和责任构成要件以外,但行为的应受处罚性取决于其存在与否。由于应受处罚性的客观条件不属于构成要件,因而没有必要涉及故意或者过失。”[19]从源头上看,客观处罚条件源于古代的法官或者主权者的刑事裁量权,是赋予裁判者根据特殊需要而决定刑罚权发动的一项制度设计,实际上在一定程度上起到了出罪的功能。而这种所谓的特殊需要实际上就是基于一定刑事政策的需要。这种需要最初是源于维护贵族、僧侣等特权阶级利益的要求以及其它政治目的的需要,如军事、外交等特殊需要。例如,“德国刑法第102条以下的规定就是通过保障外交的联系和互惠来保护‘最低限度的国际接触,否则,处罚针对外国的犯罪行为就在刑事政策上没有意义。”[20]正是基于刑事政策的考虑,在现代法治原则已经广泛确立的情况下,可罚性满足了谋求一定的社会效果和刑罚效果的统治者的特殊需要。但无论如何,客观处罚条件都具有了限缩刑罚权的出罪功能,也都与一定社会阶段的刑事政策相适应。


  

  我国台湾学者林山田认为,“客观之可罚性条件乃于不法构成要件之外而附加之可罚性要件,有如构成要件附加物,而成为可罚性之附带必要之要素。虽客观上并不存在此等可罚性之条件,但行为人之具有违法性与责任之构成要件该当行为,本来即属应于刑罚之可罚行为。易言之,即使不存在客观之可罚性条件,行为本来即具应受刑罚性;惟因有此附带条件之限制,而不成立犯罪。因此,客观之可罚性条件即有如一种刑罚限制事由,而把本来仅由不法与罪责即可决定之应受刑罚性,附带地加上不法与罪责以外之条件,而限制刑罚之范围。”[21]林先生在此处明确地将客观处罚条件提升到影响犯罪成立的高度上来,是犯罪成立的独立要件,而之所以要确立这一制度,其目的是为了限制刑罚的范围。那么为何要对刑罚的范围作出限制,归根结底是源于一个国家、一个时代的刑事政策的要求。“如果不添加要么涉及行为本身,要么涉及行为后的其他情况,给予行为以重要的构成刑罚的刑事政策的必要性基础,无论是否存在不法和责任,在一定的情况下,立法者均会否定要罚性。……从实质上看,是基于刑事政策的理由对责任原则作出限制。”[22]即出于刑事政策的考虑,以行为之外的客观要素作为行为是否应受惩罚的一个条件,这个附加于行为的条件,通过排除或限制责任原则的适用来达到调整刑法打击范围或加减刑罚轻重以使之与当时当地的刑事政策目的相契合。刑法规定客观处罚条件,实际上就是通过将其作为限制犯罪成立的一个实质要件,以大大收缩刑法打击面,从而既可以缓和司法资源紧张与发案率高的矛盾,又可以充分体现刑法的谦抑性,维持刑法的最后性和严厉性。在此,实定法之外刑事政策通过可罚性这一制度设计与实定法相互融通,使得刑法体现了刑事政策的思想,刑事政策通过刑法的适用实现其目的追求。可罚性成为了刑法的一个出口,同时也成为了刑事政策的一个人口,其沟通节点的作用应得到实质性的彰显。



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