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德日犯罪论体系中的可罚性理论

  

  对于犯罪论体系而言,其有效性的最终评价标准在于实定法的实践效果,而对于效果的评判自然离不开刑法的立法目的,这也应该是一个国家刑法理论体系的目的。刑法中犯罪论的理论价值的判断标准应该是对于刑罚适用有利与否,看是否达到刑罚的适用目的。如果偏离了理论的目的性,脱离了实践评价标准,就会丧失理论指导实践的价值功能。可以说,犯罪论理论是为了适用刑罚而设立的,也是为了刑罚服务的,这就是其目的性。因此,可以说犯罪论的目的本身就蕴含了沟通刑罚论的内在要求,将可罚性这一包含刑罚适用效果考量的要件纳入犯罪论体系中是符合犯罪论体系的目的追求的。


  

  三、作为与刑事政策沟通节点的可罚性


  

  从刑事政策的角度看,刑事政策的目的是指国家制定和实施犯罪对策所要达到的理想目标。刑事政策的目的的形成是人们对社会上现存价值理念经过选择在对付犯罪过程中的应用。这种目的一经确立,就要在整个刑事法体系运作过程中加以体现。对于刑法与刑事政策的关系,我国台湾学者林纪东认为,“刑法之刑事政策化是现代刑事法的主要特征之一。刑事政策的观念是刑法的基础,刑法的定罪科刑,本身不是目的,而只是为达到防卫社会和预防再犯的手段。刑事政策也就是刑法定罪科刑基础的政策。所以刑法的制定与运用,罪刑的确立与执行,都应由刑事政策的观点出发,以是否合于刑事政策的精神为指归。离开刑事政策的立法、裁判、执法,必是不良的立法、裁判、执法。因此刑法的研究,也不只是在法条上的咬文嚼字,更重要的是应该培养刑事政策的观念。刑事政策的研究是刑事法研究的最基本的工作和终极目标。研究刑事法而不知刑事政策,至多只看到现代刑事法的形式,而没有把握到更高一层、更深一层的灵魂。”[17]


  

  刑事政策对于刑事司法与立法的重要性确实如此。问题在于,如何实现刑法的刑事政策化,如何做到刑法与刑事政策的有效沟通。相对封闭保守的刑法与相对开放灵活的刑事政策在衔接上不可避免会出现时间差与速度差,这也就意味着一定程度的犯罪认定精度与刑罚适用效果的损耗与弱化。罪刑规范和刑事政策是两套各具特色的独立规则体系。前者讲求形式的明确、观念的保守,较多地反映法的技术性要求;后者则在形式上灵活而包容,在观念上积极进取,较多地反映政治直观。在现实中,罪刑规范与刑事政策的关系是:刑事政策必须考虑罪刑规范所蕴含的刑法的技术性要求,而罪刑规范必须是一种把刑事政策所反映的政治直观考虑在内的罪刑规范。面对这种局面,罪刑规范与刑事政策应相互留有余地,在纯属对方的领域,应主动退出;在双方竞合的领域,应在不损害自身规定性的前提下,在彼此能够融合的领域,尽量反映对方的要求,从而结成一个开放的讲求互助的联盟,共同实现对犯罪的有效控制。[18]在此,可罚性作为关键节点的功能可以再次得以实现,在纯属于刑法领域的如构成要件该当、不法和有责的犯罪成立要件中,应避免刑事政策的介入;而在“开放的窗口”——可罚性中,刑法与刑事政策当可以相互融合,吸收对方的合理要素,一起发挥合力的作用。故而,可罚性的合理运用会在相对封闭的刑法中开拓出一个通道,通过与刑事政策的连接作用,发挥预防犯罪和限缩刑罚权的功能,实现其目的追求,这正是作为与刑事政策沟通节点的可罚性的功能。



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