从上述可知,在德日刑法学者的理论中,可罚性的范畴实际上并不完全一致,存在着一定的发展变化。但德日学者也有殊途同归之处,就是将预防犯罪的目的性需求引入到犯罪论体系中。尽管可能使用不同的称谓,但至少有两点是明确的:一是提倡将可罚性作为独立的犯罪成立要件引入犯罪论体系;二是可罚性的内涵得到了丰富。洛克辛更是从其目的理性刑法理论出发,重构了犯罪论体系。可以说,其最大的创举之一就是改造了责任论的内容。“洛克辛将预防因素引入责任层次是责任观念的一个重大改变。洛克辛认为自己的研究就是为了改变自古以来德国刑法学被康德、黑格尔哲学的形而上学方法所支配的局面,将刑法学的研究转到以刑事政策和预防为指导的方向上来,而这个转变的最大困难就在于责任论。因为责任主义一方面具有制约国家刑罚权的自由主义、法治主义的机能,另一方面在形而上学的意义上还具有使观念论的赎罪正当化的意义。如果要实现对于责任的改造,一个途径是坚持责任主义的制约机能,放弃责任主义的报应思想,从而在预防的意义上重新构建责任概念,这个重新构建的责任概念就是答责性。”[12]
对于学者担心的引入可罚性会破坏法的安定性问题,洛克辛认为:“承认缺乏预防的刑罚需求可以阻却责任,并不会造成法安定性问题。因为这并不是法官自己对刑事政策的想法,而是以现行法为基础来确定是否有预防需求。亦即缺乏预防需求的阻却责任事由必须以实定法为根据。同样,法治国罪责原则的保护功能也不会由于把预防需求的必要性纳入负责性而受破坏。因为刑罚以罪责为前提,无论有多大的预防需求,也不能够使刑罚制裁合法化。这个预防必要性,仅意味着对‘刑法干预’做进一步的限制。这是由预防必要性的要求来限制有罪责行为的可罚性。”
将可罚性作为独立的要件予以了确立和发展,在一定程度上缓和了犯罪论与刑罚论的关系,而将刑法与刑事政策沟通,也成为了当代刑法理论的主流思潮之一。
二、罪刑关系与可罚性的目的追求
可罚性之所以命运多舛,除了德日犯罪论三阶层体系自身具有相当的科学性之外,可罚性在一定程度上连通了犯罪论与刑罚论这两大相对独立刑法理论部分,会使得犯罪论作为独立的封闭的体系的特征受到冲击,也是许多刑法学家排斥可罚性的重要原因。从古典刑法学开始,犯罪论与刑罚论就被认为是相对独立和自治的,罪与刑成为了刑法的两极,对于行为的评价、定罪是犯罪论的任务,而如何处罚则是刑罚论的任务。刑罚是犯罪的必然结果,没有犯罪也就没有刑罚,犯罪论与刑罚论相对独立,如同“铁路警察,各管一段”。正是基于这样的传统观点,可罚性这一与刑罚论密切相关的理论,被认为是破坏了犯罪论的体系严密性,属于刑罚论对于犯罪论的逾越,因而难于为学者所接受。
但尽管如此,不同的声音依然存在,并且随着刑法学对于罪刑关系的重新认识有了新的转机。随着包括法学在内的人文社会科学的整体发展,人们开始对罪刑关系进行了更为深入的思考,犯罪与刑罚的关系发生了悄然的变化。从刑罚是犯罪的当然结果的认识,走向了刑罚决定犯罪而不是相反这一新的认识。也即从犯罪决定论开始步入到刑罚决定论。法国社会学家迪尔凯姆曾举了一个例子,“想像有一个由圣人们组成的社会,一个模范的完美的修道院,在那里可能没有纯粹的犯罪,但是,在常人看来是很轻微的错误,在那里可能引起常人认为是一般违法行为才会引起的丑闻。因此,如果这样的社会被赋予审判权和惩罚权,它会认为这种行为是犯罪,并按照犯罪行为予以惩处。”[13]在迪尔凯姆的论述中犯罪与刑罚的关系实际上是一种逆向关系,是因为惩罚的需要才会有犯罪被认定,在此,刑罚对犯罪的认定起到了决定性的作用。但是也应该看到,被认定为犯罪的行为并不是刑罚造成的,而是先于刑罚而存在,只不过是由于刑罚的采用才被人们归入到特定的类别中来,赋予其新的不同的性质。“不是惩罚造成了犯罪,但犯罪只是由于惩罚才明显地暴露于我们的眼前,因此,我们要明白何为犯罪,必须从研究惩罚人手。”[14]正是基于这样的考虑中,刑法理论界认识到“没有刑罚就没有犯罪的格言告诉我们,法律对某种行为是否规定了刑罚后果,是从法律上区分某种行为是否犯罪的根据。”[15]