在决定是赞成还是反对分别立法时所面临的另一个困难是,从理想的角度来说,这种选择需要详细而深入地进行关于证据法在某个实体法制度中应用的讨论。这个过程包括分析法典建议稿的每个章节,探索它在刑事和民事领域的解释及司法适用,并讨论每一条规则及其解释和适用,是如何促成或损害正确的可采性裁决、准确的事实认定和正确的结果的。大量的经验主义方法也会对其有所帮助。虽然有人已经在一定范围和一定程度上进行了经验主义的分析,[34]但据笔者所知,尚未有人在决定采用统一立法还是分别立法问题上采用经验主义的分析方法。笔者在本文中也没有采用。相反,本文只是评论了一些在决定统一立法抑或分别立法时应当考虑的因素,统一法典所伴随的一些问题,以及如何缓解这些统一法典所导致的问题。本文也提供了一些关于统一法典如何将证据法引入歧途的典型例证。虽然我的例子主要来自于联邦证据规则,还有一些来自于同英国分别立法的比较,但是,美国统一证据制度所存在的问题似乎也可适用于其他统一证据法制度。
(二)决定制定统一法典还是分别制定法典的考虑因素人们在决定制定统一法典还是分别制定法典时应该考虑一系列因素。没有一个因素是决定性的。人们可能考虑的一些因素包括:审判程序的结构,法律实践的专业化,该区域的证据法的成熟程度,以及伴随统一法典而产生的实体法问题。
1.审判程序的结构。
西方人在考虑审判程序的时候常常会想到两种传统——欧洲大陆法系和英国普通法系。在欧洲大陆的民法法系,法官主导审判进程。法官会帮助整理问题,会询问证人,会积极参与对事实的调查。相反,在普通法系,律师向法庭提出问题,进行证据开示,并传唤和询问证人。普通法系的最大特点是陪审团审判。尽管这两个法系正在日益接近,比如现在意大利的律师参与对证人的询问,而美国的联邦法官对于复杂诉讼的进程进行更多的控制,但是两大法系的差异仍然足够大,因此,不同的证据法典应该分别适用于二者。证据法仍然只是大陆法系的一个次要方面,而普通法系国家却拥有更为复杂的证据法学。假如把普通法系的陪审团制度和大陆法系作一个比较,这看上去就是很自然的事了。在普通法系,担心陪审团误用证据是我们确立排除规则的主要动力;而在大陆法系,法官可以听证并以一种陪审团难以掌握的方式对可靠性问题进行甄别。一项制度越是建立在陪审团和对抗制的基础上,证据法典就可能越复杂。对于以大陆法系为基础的制度来说,统一的法典似乎极其合适。分别的、更为复杂的且更专门的法典似乎最适合对抗制的陪审团审判。
2.司法实践和法庭的专业化。
人们在决定制定统一法典还是分别制定法典时应该考虑的第二个因素是司法实践和法庭在民事和刑事划分上的专门化程度。在美国,过去司法实践以通才为中心,律师的执业范围很宽,而现在已经转变为以专才为中心。[35]这种专业化以民事业务与刑事业务的区分最为显著,这可能是过去50年里法律职业领域意义最为深远的变革。[36]法律的日趋复杂化,当然还有对这种复杂化的认知,意味着通才律师越来越少,而且能够胜任大范围的业务的律师越来越少。[37]分别立法似乎最适合专业化正在迅速成为常态的国家。当然,即便在美国,乡村地区仍有通才职业者在执业。虽然专业化本身并不要求刑事和民事法典的分立,但一个国家法律职业的结构以及法院系统是否专门化为刑事和民事法庭,是人们应当考虑的。