依据
刑法理论,帮助行为既可以是作为,也可以是不作为。在法律上,对实行犯的犯罪行为具有防止义务的人,故意不履行该义务的,就是不作为的帮助犯。根据我国法律规定[①],网络服务提供者在特定条件下,对于网络上的违法犯罪行为和有害信息负有采取技术措施制止、移除义务。网络服务提供者不制止、移除相关内容即存在构成不作为犯罪的可能性。这点在网络著作权犯罪领域得到了立法支持。
2. 间接故意
即网络服务提供者认为相关用户可能传输侵权复制品,放任侵犯著作权后果的发生。需要注意的是,2006年《
最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第
四条、2006年国务院《
信息网络传播权保护条例》第
二十三条、2008年12月提交全国人大常委会审议的《
侵权责任法(草案)》第
三十四条规定的主观过错是“明知”,即只有在明知的情况下方可构成间接侵权。但是在
刑法领域,在不“明知”的情况下,亦可构成间接故意。理由如下:根据《
刑法》第
二百十七条,侵犯著作权罪的构成须“以营利为目的”,如果行为人通过网络传播侵权作品的目的并不存在或不明确,但是由于追求商业利益目的的存在,其对自身的行为客观上帮助了侵权人传播侵权作品仍然是有明确认识的,根据
刑法理论,与明知自己的行为可能发生危害社会的结果,并且放任这种结果发生的心理态度是相吻合的。
(二)意思联络