接下来是更有争议的问题。修改后的《刑法》第164条第1款规定：“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役：数额巨大的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。”《刑法》第389条第1款规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”这表明，行贿罪以“为谋取不正当利益”为要件。但《刑法》第389条第2款规定：“在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。”问题是，《刑法》第389条第2款的规定是注意规定，还是法律拟制？这涉及到的问题是，在经济往来中违反国家规定给予国家工作人员以财物，或者违反国家规定给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费，因而构成行贿罪的，是否以“为谋取不正当利益”为要件？如果认为该款是法律拟制，那么，对上述问题会作出否定回答（不以“为谋取不正当利益”为要件）；如果认为该款是注意规定，则对上述回答会得出肯定结论（以“为谋取不正当利益”为要件）。这还牵涉到另一问题：在经济往来中，违反国家规定，给予公司、企业或者其他单位的人员以回扣的，是否成立对公司、企业、单位人员行贿罪？如果认为《刑法》第389条第2款属于法律拟制，那么，由于拟制规定不能类比适用，又由于《刑法》第164条没有设立拟制规定，故在经济往来中，给予公司、企业或者其他单位人员以回扣的，不成立犯罪；如果认为《刑法》第389条第2款属于注意规定，那么，即使《刑法》第164条没有设置注意规定，对于在经济往来中，给予公司、企业或者其他单位人员以回扣的，只要符合《刑法》第164条第1款规定的构成要件，也应认定为对公司、企业、单位人员行贿罪。
本文的初步看法是，《刑法》第389条第2款属于注意规定，而非拟制规定。
首先，虽然国外刑法以及旧中国刑法都没有将“为谋取不正当利益”作为行贿犯罪的主观要件，但我国现行刑法考虑到许多制度不健全、国民普遍“办事难”的具体情况，也为了缩小处罚范围，将“为谋取不正当利益”规定为行贿犯罪的主观要件。可是，发生在经济往来中的行贿，其危害性并不必然大于（甚至很可能小于）发生在其他领域的行贿的危害性。既然发生在其他领域的行贿犯罪需要以“为谋取不正当利益”为主观要件，就没有理由对发生在经济往来中的行贿犯罪取消“为谋取不正当利益”的主观要件。例如，与为了不当获取官职而行贿相比，在经济往来中给予回扣的行为的危害性要小得多。既然如此，就应要求发生在经济往来中的行贿犯罪以“为谋取不正当利益”为主观要件。
