本文认为，“账外暗中”虽然是对回扣的限定，但并不意味着“公开”给予和收受财物的，不属于回扣，更不意味着“公开”给予和收受回扣是合法的。“账外指不入正规财务账，暗中指不在合同、发票等中明确表示。账外暗中主要指落个人腰包或者入单位小金库的那笔款项。”[8]如果是公开在正规财务账内明确给予或者接受某种优惠，那就不可能是回扣，而是折扣。因为回扣基本上不可能人正规财务账，不可能在合同、发票等中明确表示，只有折扣、佣金等能做到这一点。以前面所举之例再作说明。某商品的某商品每件价格为1000元。如果商店按1000元售出一件商品后，再从收到的货款中拿出200元给买方，而商店开列的发票上，价格仍为1000元，该200元即为回扣。商店从货款中拿出的200元不是商店的正常开支；收受该200元的如是个人，则落入个人腰包；如是单位，则落入单位小金库。可见，回扣决定了它本身是在账外暗中进行的。反过来，如果商店对价格1000元的商品公开以每件800元出售，就是在价格上给买方优惠了200元，但商店所收取的货款也只是800元，其开列的发票上，价格也是800元。这就是折扣。在这种情况下，商店没有不正常的开支，对方个人不可能将200元落入腰包，对方单位也不可能有200元的额外收入。因此，“账外暗中”正是回扣自身的特点，而不表示可能有账内公开的“回扣”。
特别需要说明的是，“暗中”主要是指不在合同、发票等中明确表示，并不意味着给予或者收受回扣只能是在第三者不知情的情况下秘密进行的。因此，认为回扣具有“公开性”时就不当犯罪处理的观点，是不成立的。不管是以广告的形式声称且实际上给予购买方回扣，还是以秘密的形式给予购买方回扣，性质完全相同，都属于给予回扣。简言之，只要是没有或者不能入正规财务账的，就属于“账外暗中”。在此意义上说，“暗中”是“账外”的同位语，没有特别意义。
（四）回扣的法律适用
根据《反不正当竞争法》以及刑法的规定，给予和收受回扣的，分别以行贿和受贿论处。但这并不表明，任何人都可以成为行贿罪与受贿罪的主体。换言之，给予和收受回扣的行为构成行贿罪与受贿罪是有条件的。
行贿罪、对公司、企业、单位人员行贿罪、对单位行贿罪的主体．是一般主体。因此，任何达到法定年龄、具有辨认控制能力的经营者，在经济往来中给予国家工作人员、公司、企业或者其他单位的工作人员以及国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以回扣的，根据受贿主体的性质，构成行贿罪、对公司、企业、单位人员行贿罪、对单位行贿罪。显然，普通公民在个人消费时，经营者向其提供回扣的，只是不正当竞争行为，不可能构成行贿等罪。
但是，受贿罪、公司、企业、单位人员受贿罪、单位受贿罪的主体是特殊主体，普通公民不可能独立实行这些犯罪。例如。普通公民为本人在商店购买商品时接受商店给予的回扣的，不可能成立任何受贿罪。根据法律规定，在回扣问题上成立受贿犯罪，必须具备以下条件：第一，收受回扣的人必须是国家工作人员（受贿罪）、公司、企业或者其他单位的工作人员（公司、企业、单位人员受贿罪）或者国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体（单位受贿罪）；第二，收受回扣在客观上必须利用职务上的便利（下面将进一步讨论）；第三，收受回扣构成受贿犯罪，必须达到成立受贿犯罪所要求的数额；第四，收受回扣以受贿论处的主观要件，与普通受贿犯罪的主观要件相同。
三、相关条款的法律性质
修改前的《刑法》第163条第1款将“利用职务上的便利”规定为公司、企业人员受贿罪的构成要件，但修改前的《刑法》第163条第2款只是规定：“公司、企业的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。”没有明文将“利用职务上的便利”规定为构成要件要素。于是，出现了这样的争论：公司、企业的工作人员在经济往来中，收受回扣，但没有利用职务上的便利的行为，是否成立公司、企业人员受贿罪？这涉及《刑法》第163条第2款的规定是注意规定还是法律拟制的问题。
