从历来的法律、法规、文件规定来看。1981年国务院《关于制止商品流通中不正之风的通知》就禁止各种名义的回扣；1986年国务院办公厅《关于严禁在社会经济活动中牟取非法利益的通知》禁止国家工作人员收受任何名义的回扣；1987年国家旅游局发布的《关于严格禁止在旅游业务中私自收受回扣和收取小费的规定》也禁止各种名义的回扣。刑事法律的规定同样禁止回扣。1952年的《中华人民共和国惩治贪污条例》第7条规定：“……在本条例公布后，如在与国家工作人员交易中仍有送收小额回扣情事，不论送者收者，均分别以行贿、受贿治罪。”1988年的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》将提供、收受各种名义的回扣的行为规定为犯罪。
从现行刑法条文的表述来看。《刑法》第163条与第385条虽然使用了“违反国家规定”的表述，但从积极意义上说，这种表述只在于说明回扣本身都是违反国家规定的，而非表明存在符合国家规定的回扣；从消极意义上说，相对于收受回扣的行为而言，这种表述只具有语感意义，而不具有构成要件要素的意义。[3]某种表述只具有语感意义的现象在国外刑事立法中也是存在的。例如，日本《刑法》第220条规定：“非法逮捕或者监禁他人的，处3个月以上5年以下惩役。”日本刑法理论认为，其中的“非法”并不属于构成要件要素。如山口厚教授指出：“法文中的‘非法’，……其自身不是特别的构成要件要素。”[4]日本学者泷川幸辰、木村龟二认为，日本《刑法》第220条所规定的“非法”，仅具有语感上的意义，既不是构成要件要素，也不是特别的违法性要素。[5]我国《刑法》第163条与第385条中的“违反国家规定”与日本刑法第220条中的“非法”的地位与性质完全相同。[6]所以，不应当从“违反国家规定”的表述中，得出“存在符合国家规定的回扣”的结论。
事实上，没有任何法律、法规肯定某种回扣的合法性。这说明，任何回扣都不是合法的。换言之，任何回扣都是违反国家规定的。[7]
（三）回扣的表现形式
如前所述，根据《反不正当竞争法》第8条的规定，回扣是经营者在“账外暗中”给予对方单位或者个人的财物或者财产性利益；《刑法》第387条第2款也规定：国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体“在经济往来中，在账外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论”。由此可见，“账外暗中”是给予和收受回扣的重要特征或表现形式。于是，如何理解“账外暗中”便成为重要问题。
