反之，《刑法》第385条规定的国家工作人员的受贿罪，也能包含商业受贿情形。换言之，对部分商业贿赂行为也可能适用《刑法》第385条。例如，国有公司、企业的工作人员（国家丁作人员）在商业活动中，为了销售或者购买商品而利用职务上的便利索取、收受财物的，可谓商业受贿，但完全符合《刑法》第385条规定的受贿罪的构成要件。所以，不能认为《刑法》第385条规定的受贿罪与商业贿赂没有关系。基于同样的理由，《刑法》第389条规定的行贿罪，也能包含商业行贿的情形。《刑法》第387条规定的单位受贿罪、第391条规定的对单位行贿罪、第393条规定的单位行贿罪，也都能包含商业贿赂的情形。
由上可见，商业贿赂并非刑法意义上的类罪，也不是刑法意义上的独立的犯罪类型。因此，不仅完全没有必要、而且不应当在刑法意义上讨论所谓“商业贿赂”的犯罪构成要件。换言之，既然刑法并没有规定所谓商业贿赂罪，刑法理论上就不能也不应当编造出所谓商业贿赂罪的构成要件。另一方面，由于我国刑法对各种贿赂犯罪规定的比较全面，即使从立法角度而言，也不必另行增设所谓商业贿赂罪。所以，司法机关丁作人员需要掌握的是刑法所规定的各种贿赂犯罪的法益与构成要件，然后判断现实发生的事实是否符合刑法所规定的构成要件。因为离开刑法的规定，另行确定商业贿赂的犯罪构成要件，再依据所谓商业贿赂罪的构成要件认定犯罪的做法，必然违反罪刑法定原则。此外，司法机关也不能因为全国全面展开了治理商业贿赂的专项工作，就忽略对其他领域的贿赂犯罪的查处。
二、回扣的法律性质
根据上述《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》和《反不正当竞争法》的规定，商业贿赂表现为两种情形：一是销售者为了销售产品而向购买方提供贿赂，购买方收受贿赂。这实际上是指回扣；二是购买者为了购买产品而向销售方提供贿赂，销售方收受贿赂。显然，只有在商业紧俏、购买者难以购得商品的情况下，购买者才可能向销售方提供贿赂。从现实来看，我国当前的商业贿赂主要表现为前一种情形即回扣，《刑法》第163条第2款、第385条第2款等条款对此也有明文规定。所以，本部分主要讨论回扣的法律性质及其认定。
