(二)其他基本权利的限制
尽管今天著作权作为知识产权之一种也被人们认为是基本权利,但显然它在人类的基本权利体系中的地位不是最高的,因此当它与其他基本权利如言论自由、科学研究自由、营业自由等发生冲突时,它一般都要作一定的让步。[28]以言论自由为例,著作权保护显然可能压缩他人的言论自由,由于言论自由是宪法所保障的更为基本的基本权利,因此著作权在一定意义上必须为他人的言论自由让路。尽管著作权法内部已经有许多制度如前述的思想表现两分原理等通过对著作权保护范围的限制而促进了言论自由、科学研究自由等基本权利,但著作权法内部的规定难免挂一漏万。
因此,在著作权法之外还需要用言论自由、科学研究自由来对著作权加以必要的限制,以保障这些基本权利。这也就意味着,即便通过了著作权法内部所规定的著作权保护条件的测试,能够享有著作权仍然还要检视这种著作权保护是否会与其他基本权利冲突,如果有冲突的存在,著作权保护可能仍然不能存在。德国联邦宪法法院就曾在一个涉及著作权违宪审查案中超越著作权法一般规定的合理引用范围而判定对作品的艺术使用不构成侵权。在德国联邦宪法法院看来,“随着作品的发表,该作品进入公共领域,不再单独处于它的所有人控制之下。著作权服务于著作人经济收益和人身权利的保护;但是,著作权不应该阻止公众,特别是艺术家对作品的接受。”因此当被指控侵权的作品仅仅是轻微侵犯了有关著作权而并没有造成明显的经济不利危险时,“艺术家发展自由的利益优先于著作权人的利益。”[29]
四、结语:死海古卷案的教训
现在让我们回到死海古卷案。在死海古卷案中,以色列最高法院正确地认为版权保护不适用于抽象的思想,而只适用于思想的有体表达,且这种表达必须是独创的。就独创性来说,法院也正确地认为,独创性是实质,为正当化版权保护,仅仅投入努力、时间或才干是不够的。然而法院却转而错误的认为,“在检验独创性时,不能比较最终作品和其他作品,焦点应被放在创作作品的阶段。”[30]由于“法律制度的设计只关心财产的形态,以及由此决定的行为方式,而财产的形成过程没有必要被引入到概念之中。”[31]因此,法院在独创性决定上将焦点集中于作品的创作过程,而不是作品本身导致它错误地认为齐慕容的解译文本具有独创性,从而可以受到著作权保护。除了分析著作权保护的思想表现两分原理和独创性条件之外,法院也根据上诉人的上诉正确地对著作权保护与学术自由的关系进行了分析,法院说,著作权和学术自由之间“是一种利益之间的斗争,某些利益有时会互相冲突——个人劳动果实受保护的个人权利与基于过去丰富的基础的社会的繁荣权利——且这些利益应被平衡。”然而即便法院认识到了古卷研究的垄断状况,法院还是拒绝在著作权法之外进行保护或不保护的衡量,法院说:“包含于版权法中的例外足够确保学术研究的自由,尽管有齐慕容在解译文本中的版权。”[32]