与此同时,理论界也出现一些不同的声音,有些学者开始质疑仲裁保密性的存在意义。其理由有如下几点。
第一,仲裁保密性可能会导致类似的争端得到不同的处理结果。特别是在国际商事交易中常常产生涉及不同当事人的许多争端。因为不是所有的当事人都诉诸于同样的仲裁条款,两个或者多个仲裁可能出于同样的事实。如每个仲裁的程序是秘密的,同样的争端可能面临不同的处理。
第二,仲裁保密性可能导致效率低下。许多国际商事仲裁涉及共同的法律问题和事实。因这些程序和最后的裁决都是秘密的,接下来的当事人,仲裁者以及法官都不能使用它们来学习或借鉴。
第三,目前制度的现实使得对保密性的保护成为一种无效的努力。保密性常常被法院的执行所破坏。Gaillard和Savage这样评价道:“保密性从来不是绝对的:一个小圈子的人将知道裁决,如果裁决导致诉讼,这个圈子将扩大并最终导致公开。”
第四,法律规则的价值就在于一致性和可预见性。社会和经济的稳定,以及尊重法律,要求当事人在行为时就提前知道他们行为的后果。这个观点认为国际仲裁员的任务就是持续不变的,同时以一个培养国际商业交易的确定性和可预见性的方式适用法律。而仲裁保密性显然与之相悖。[15]
四、仲裁保密性原则的应对策略
笔者认为,仲裁保密性原则一直是仲裁的显著特点和优势,随着时代的发展,这种优势仍然为当事人所珍视,所以仲裁保密性的土壤和基础没有发生根本性的变化。同时,我们不能绝对化地看待仲裁的保密性。
首先,坚持仲裁的保密性原则。笔者认为仲裁的保密性是应该坚持的,因为这是得到大多数仲裁机构仲裁规则和实践所支持的,同时仲裁保密性是仲裁与诉讼最大的区别的之一。仲裁与诉讼的理念和价值追求并不一样。上述试图否定仲裁保密性的学者,从诉讼的视角出发,评判仲裁的保密性,忽略了仲裁的自身特点。仲裁本来就不追求严格的适用法律,而是追求争端的迅速解决。同样的争端得不到同样的解决,并不会减损仲裁的价值。仲裁的保密性是仲裁的优势和核心竞争力,在当事人既想解决争端又不想让外界知晓的情况下,仲裁是明显的优于诉讼的选择。正如有学者所言,仲裁案件保密应被看作当事人可以期待的一种利益。在仲裁信息的保密与公开两者之间来选择,无疑保密应该是常态,公开应该是例外。[16]不管社会如何发展,当事人这种需要会一直存在下去,所以仲裁保密性也会一直有其存在和发展的土壤。因此,仲裁的保密性应该作为仲裁的一项基本原则来看待并加以坚持。