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一般侵权与特殊侵权

  
  从草案来看,第七条规定:“因过错侵害他人人身、财产,造成损害的,应当承担侵权责任。”“根据法律规定,推定行为人有过错,行为人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。”第八条规定:“行为人没有过错,法律规定也要承担侵权责任的,依照其规定。”一方面,草案并没有排斥一般侵权与特殊侵权的类型区分;另一方面,这种规定又反映出若干认识上的模糊性。

  
  草案第七条第一款是对一般侵权的基本规定,本身构成一个请求权基础。其中的不足在于,侵权责任作为损害赔偿等的上位概念,内涵宽泛,对于法律适用不具有指示功能。按照第十七条,承担侵权责任的方式有八种,这八种各自的构成要件并不统一,这样,在法条中使用承担侵权责任这样的表述,就会发生问题,需要法官具体依情形解释该条中的侵权责任究竟是指赔偿损失、恢复原状,还是停止侵害、排除妨碍等。就第七条第一款中以过错、损害为要件而言,只宜是对于赔偿损失责任的规定,如果对于其他责任方式(比如停止侵害、排除妨碍、消除危险,属于绝对权的请求权,其成立并不以过错为要件)也作这样的要求,就要求过火了,会带来不合理的后果。故建议将第七条第一款中的侵权责任改为赔偿责任。另外,第七条的两款,宜分开来规定为两个法条。

  
  第七条第二款之所以应独立规定为一个法条,是由于它是关于特殊侵权中的中间责任的基本规定,与一般侵权不同,不宜与一般侵权的基本规定置于一条。一般侵权与特殊侵权的区分,与过错责任、无过错责任没有必然的对应关系。

  
  第八条是对于无过错责任的基本规定。现在的表述易引起误解:让人以为无过错责任就是在没有过错情况下承担的责任。其实,无过错责任,是在构成要件上不要求过错的责任,因而,行为人主观状态不在考察之列。行为人可能有过错,也可能没有过错,但这些均不影响其承担责任。故建议修改为:不论行为人有无过错,法律规定行为人承担赔偿责任的,依照其规定。

  
  一部侵权法,其外在体系是以两部分为主:一是规范侵权责任成立的原因(构成要件),二是规范侵权的法律后果(法律效果)。一般侵权与特殊侵权的类型区分,重点在于二者构成要件上的差异性,当然这并不排除二者在法律效果上可能存在的差异。如果对目前的草案在外在体系上进行调整,建议从便于法律适用的角度,结合请求权基础理论(其最基本的追问是:谁得向谁,依据何种法律规范,主张何种权利?)调整为:第一编一般规定;第二编主体;第三编侵权的构成要件;第四编侵权的法律后果;第五编不承担责任和减轻责任的事由;第六编附则。其中,第三编具体分为一般侵权与特殊侵权两章,特殊侵权章下可包括:一般规定、产品责任、机动车交通事故责任、环境污染责任、高度危险责任、监督义务人的责任、使用人责任、医疗损害责任、动物致人损害责任、物件致人损害责任、安全保障义务人的责任、共同侵权共12节。上述关于特殊侵权的排列,试图呈现出某种规律性,这里的规律性在于:对自己行为的责任——对他人行为的责任——对物的责任。


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