(三)女方解聘
如果男方没有悔约,而女方欲解聘,应首先征得对方同意,由男方写立“休书”,并退还男方聘礼,才算正式解除婚约。或可直接退还聘礼,但如未索要休书,无文书可据,往往引起纠纷。万历年间吏部侍郎赵用贤女儿曾与御史吴之彦男定婚,后因二者政见不同,吴与赵绝婚,赵遂封还原聘礼,吴御史接受后没有索要休书。后此事成为党争事由,辅臣就此责备赵“绝婚轻易”。[21](P490) 可见女方欲解除婚约必须依照规定的程式进行。但是在司法实践中,女方贪图聘财,悔约、一女两聘的案例非常常见。明律根据两种不同情况分别加以调整;未成婚的,杖70,已成婚的,杖80。后来与女方定婚的,知情与同罪,财礼入宫,不知者不追还财礼。至于女子归属,法律规定:女归前夫,前夫不愿者从后夫,但要倍追财礼给还前夫。
明清律学家对法规中女子归属问题颇有异议,薛允升认为:“此条便觉混淆不清”,认为“无应行离异之文”,应“仍许后夫为婿”,“谓已成婚者,亦应追归前夫,则不近情理矣”,[22](P326) 反映了明清时期对此类案件的基本看法。实际上地方官在审案时,一般依据“未成婚者归前夫,已成婚者归后夫”的原则。明末宁波府推官李清即据此断案,案情如下:
沈应用年暮无嗣,以宗侄沈之龙为嗣,以养女楼氏许婚。沈应用死后,其妻转将女许给胡家,得聘礼十二两。
李清认为楼氏固“有主罗敷”,幸与胡男未及成婚,故为楼沈二人主婚,并还胡氏聘礼十二两。此案关键在于楼氏女“幸黄花未折”——后婚并未成事实,所以维持前约。[11](P27)
若男女已成婚则按照从“后夫”处理,案例如下:千户黄春将侄女黄三许彭谦侄彭俊。成化十六年十二月黄三与李华备礼成婚。被彭家告发。沈阳中卫审结如下:
所犯合依男女定婚之初若再许他人已成婚者律,杖八十?彭俊执称不愿黄氏为婚,另行娶妻。
于李华名下,倍追财钱银三两给还彭俊收领,将黄氏断给李华。[23](P910)
与李清审理“姻变事”相比,此案适用法律更为准确。
综上所述,明代定婚制度总体而言是对唐代以来封建社会婚姻立法成果的继承,但是其中的某些构成要件如写立婚书、双方自愿意思表达一致等原则与近代资产阶级倡导的婚姻契约原则、意思表达一致等在形式上至少是相符的。同时,相对唐律中的规定而言,违法所受惩罚的刑等要低一等,反映了封建社会末期对人身关系束缚的松懈,符合近代“从身份到契约”的法律发展方向。故笔者认为明代定婚法律规定中的进步因素可以视为中国近代婚姻立法的萌芽,也表明中国古代的婚姻立法在缓慢地、自觉地朝着近代婚姻立法前进。