2.男女或有犯奸盗
明律在此方面语焉不详,只规定“男女有犯奸盗者不用此律(不在追不追聘礼之律)”,故律学家补充解释道:“男女定婚未曾过门,私下有犯奸盗、通奸”者,“义不可复合,听其别娶别嫁,不用悔亲之律”。[18](P148) 注律者只是私家著述,并不为官府认可,没有法律效力,但反映了明人对此问题的一般看法。
三、违约婚姻
明律规定违约行为可分为两类:其一,欺诈婚姻;其二,为定婚后的违约行为即男女悔亲行为。二者均按照过错主义原则追究过错方责任。
(一)定婚中的欺诈行为及其法律调整
订婚中的欺诈行为,明人称为“妄冒”,即违反婚约以假男可假女冒充。《大明律》规定:女家妄冒,杖八十,男家可追还聘礼;男家妄冒者,加一等。未成婚者仍依原定,已成婚者离异。
明代有一怪风俗:京师专门有人家,嫁妇女为外家人妻妾,初看时以美貌的女子相看,临娶时以丑女调换,名曰“戳包儿”。[19](P88) 甚至有以幼男诈为女子嫁人为妇者,成化间就有这样一件案例,为男方觉察,送到官府。事实上,此条律文在施行中,往往重事实婚,已成婚者,多将错就错。这类案件被文人演绎成了一段又一段的佳话。冯梦龙一则小说记有书生钱生借住表兄家中,因兄貌丑,代往相亲、迎亲,因雨滞留洞房,表兄告到官府。县令判钱生与女成婚。[3](卷7) 此为男方妄冒引起诉讼在当时司法实践中处理的现实反映。
(二)男方解聘
如果女方无过错男方解除婚约,一般不能收回聘礼,且法律要追究男方悔婚之罪(杖八十)。究其原因不外乎聘财的归属问题:男方悔婚,聘财落入女方之手,女方家长又可将女另许他人,以一女得两份聘礼,女方自然不会有异议,同时也可算作对男方毁约行为的惩罚。但是司法实践中,案例多为男方悔约另娶后,反于女方“再婚”后诉诸官府,告女方悔婚。而法官审理案件时,只依据律条“女方悔婚再嫁他人者,归前夫”。景泰年间就有一例:都督吕毅男瑛与指挥使葛覃妹定婚,后瑛调职山海卫,别娶他女成婚。葛覃无奈在妹妹三十岁以上时将其嫁与一南京千户,已生儿育女。吕于是告葛氏悔婚,两家打了多年的官司。[20](P4562) 此案中虽然原告吕瑛悔婚在先,但法官并没有追究其悔婚的责任。排除此案司法运作中的非正常因素,可以推断:男家悔婚另娶不一定受到法律的制裁,反可以凭婚约导致后婚无效。