笔者认为，我国占有的概念应采事实说。现代各国占有制度都是罗马法上占有与日耳曼法上占有的融合。但对于占有的概念及性质，大多数国家采事实说，如法国民法典、德国民法典。即使采纳权利说的日本民法典，实际上也是将占有作为一种事实进行保护。日耳曼法上的占有制度与其特定的经济政治、生活方式、习惯法传统是分不开的。日耳曼法物权制度只区分了物的所有与占有，以占有对所有之外的物权进行笼统的保护，而现代各国都确立了明确的他物权体系，没有必要将占有作为一项单独的物权进行保护，将占有作为事实进行保护，已经能够保护所有权人之外的“利用人”了。

　　（二）应当明确占有的构成要件

　　关于占有的构成要件，也是立法者必须明确的。在对占有进行保护时，必然会涉及“构不构成占有”的判断。笔者认为占有必须具备以下要件：

　　1、需有事实上的管领。

　　对于这一点，学者又有不同的认识。史尚宽先生认为，事实上的管领力，须有相当关系之确定，须由外部可认识，须依社会观念判断其支配关系；王利民先生认为，物之管领的成立条件是：必须是对物的现实的支配，确定的支配，是具备一定外观的对物的支配。钱明星认为，应当从人对物空间和时间上的支配来具体确认。虽然学者的提法不相同，但内容大同小异。所以笔者也不多做论述。

　　2、需有占有意思。

　　占有是否必须具有占有意思，对此，是历来最有争议的问题。主要有主观说、客观说、纯粹客观说三种观点。主观说源于罗马法。萨维尼1803年发表“占有论”，认为占有系以所有之意思而为物的事实上支配，即占有人必须有拒为己有的意思；客观说以耶林为代表，认为对物只要有管领的意思即可，认为“占有之意变化自在，外观无差异，难以判断”；纯粹客观说以贝克为代表，认为占有意思全无必要，只要有事实上的支配状态即可。

　　正如耶林所批判的，主观说过分强调占有人以所有的意思而为占有，而占有人的内心意思又变化，不可揣定，不容易为外界所认识，占有人也难以举证证明自己有所有的意思，社会公众也不能判断占有人的意思，对占有人及社会公众都极为不便，不符合占有的现实状态，因为许多情形下，占有人都不具备所有的意思，如承租人，借用人，保管人等占有人基于合同或者他物权对物的占有就不具有所有的意思。因此主观说不足采取。

　　纯粹客观说完忽视占有人占有意思的做法也不足为取。占有人为占有必然是基于一定的心理动机，很难想象占有人在无意识状态下的占有。若没有占有意思，就难以成为法律所保护的占有。

　　相比之下，笔者更赞同客观说，客观说并不否定占有以意思为条件，但认为这仅仅是一种占有的意思，即以客观事实加以认定的意思，是推定的意思，是表明人与物之间构成控制与支配关系的意思，而不是一种单纯的主观标准。这样，当占有人基于合同或他物权占有他人之物时，虽然占有人不具有占有的意思，这种占有也因构成占有而受到民法的保护。而当非法占有人非法侵夺他人财产时，虽然行为人有所有的意思，也因为不构成民法的占有而不受保护。