“如果向德国电信支付的批发接入价格,……,过高以至于竞争者被迫向其最终用户收取比德国电信就同样服务向其最终用户收取的费用更高的费用,那么就存在价格挤压。如果批发价格高于零售价格,德国电信的竞争者,即使他们至少与德国电信的效率相同,也不可能营利,因为除向德国电信支付批发费用外,他们还有其他成本,如市场推销、计费、收账,等等。”[25]
从以上描述中,可以将评定标准中主要因素作以下归纳:
首先,所采用的价格,不论是批发价格还是零售价格,均是价格挤压企业在上游市场的批发价格和在下游市场的零售价格。而不是上游市场其他投入要素提供者的价格,也不是下游市场其他竞争者的价格。在批发价格方面,如果上游市场的投入要素还有其他提供者,那么这时可能需要采用最低的批发价格,而不一定是价格挤压企业的批发价格[26]。但这种观点也存在一定的问题,因为最低的批发价格可能不是价格挤压企业的批发价格,这不具有可比性,不能用其他企业的价格要素与价格挤压企业的成本相比。下文在论述成本时还要提到。在零售价格方面,需要明确的是同一服务或同一篮子服务的零售价格。
其次,在计算成本时,从经济学上有不同的方法,本文不对其作深入的阐述。但需要明确的是,此成本应是价格挤压企业自己的成本而不是其他企业(包括其下游竞争者)的成本。欧盟初审法院在德国电信v.欧盟委员会案判决中写道:
“……尽管欧盟法院目前还没有明确裁定在确定价格挤压存在时应采用的方法,但从判例法[27]中可以明显得知,具有支配地位企业定价行为的滥用性质主要是根据其自身情况确定的,也就是根据其自己的收费和成本,不是根据其现实或潜在的竞争者的情况确定的。[28]”
欧盟初审法院又补充道,“如果具有支配地位企业定价行为的合法性取决于其竞争对手们的特殊情况,尤其是他们的成本结构(这些信息通常是具有支配地位企业无法获知的),那么具有支配地位的企业就无法评估自己行为的合法性。[29]”
这也充分说明成本、批发价格和零售价格均应采用价格挤压企业自己的数据。价格挤压企业在经营过程中,如果根据其自己的成本、批发价格和零售价格,知道其相关行为具有反竞争性质,那么其就应该受到处罚。如果采用竞争对手(包括上游市场和下游市场的)的数据,因为这些数据本身的保密性和不可获得性,价格挤压企业有充分理由认为其行为是非反竞争的。而欧盟初审法院认为,如果相关企业不可能不知道其行为具有反竞争性质,那么其行为就应被处罚[30]。因此,采用价格挤压企业自己的数据也是竞争监管机构进行有效监管的前提。
再次,所产生的效果是将相同效率[31]的企业排挤出下游市场。这里的“相同效率”,在德国电信v.欧盟委员会案判决中,欧盟初审法院用的是“just as efficient as”和 “equally efficient”的表达方式,而在欧盟委员会在《接入协议》中则用“reasonably efficient”。前两种表达方式是“相同效率”,而后一种则是“合理效率”。这就给法律的解释和遵守带来不统一的问题,而且其本身也具有一定的不确定性,用什么标准来确定“相同效率”,而且根本不存在效率完全相同的企业。相反,欧盟委员会的表达稍准确或更具有操作性。尽管如此,在这一问题上,还是遭到许多批评[32]。但如果下游市场竞争者的效率低于价格挤压企业,那么价格挤压企业需要证明其自身(或其经营下游业务的主体)的效率“异常之高”于这些竞争者,才能否定价格挤压的存在。只有在具有相同效率企业,因价格挤压企业在上游市场的高批发价格或下游市场的低零售价格或二者结合,不能在下游市场获得正常利润[33]的情况下,才会产生将下游市场竞争者排挤出市场的情况,从而限制了市场的竞争,这就构成了滥用支配地位。