第三,在现行的法律和司法解释中,有些关于侵权责任形态规则的规定并不正确,或者未加规定,影响对受害人权益的保护。例如,《
民法通则》第
126条规定建筑物责任时规定的责任人为“所有人或者管理人”,在第
127条规定动物致害责任时规定的责任人为“动物饲养人或者管理人”,但两种可以选择的责任人之间的责任如何承担,并没有明确规定,在实践中理解为“或者是甲或者是乙”,但是,如果甲和乙都有过错的时候,是连带责任、补充责任还是不真正连带责任呢?在最高人民法院的司法解释中大量规定了侵权行为形态的规则,但其中有些规则并不正确,致使在司法实践中造成法律适用的混乱。例如,《
关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第
5条规定的连带责任规则,违反传统的连带责任规则,不能保护受害人的合法权益; 第
9条规定雇主责任,在规定雇主和雇员之间的责任分配关系上,确定的规则是“替代责任+连带责任”,这一规则尽管有德国法的立法例支持, 但却是不对的,应当采用《
民法通则》第
121条对人的替代责任的基准规则,确定为替代责任更为妥当; 第
16条规定人工构筑物的设置缺陷造成损害的责任形态,规定由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任,也是不正确的,因为这种责任形态应当是不真正连带责任,而不是连带责任。
第四,立法必须统一规定侵权责任形态的基本规则,否则,对于现实的司法实践中存在的问题无法纠正,法律无法统一实施。分析了以上存在的问题,可以认为,在个案上存在法律适用错误并不可怕,如果是某一个案在侵权责任形态上的法律适用存在错误,只是影响个案的法律效果,即使不能纠正也不会影响大局。但在法律和司法解释上存在上述诸多问题,则会造成严重后果,不仅无法合理平衡各方当事人之间的利益冲突,无法保护受害人的合法权益,而且会造成不良的国际影响,使我国侵权法的形象受到损害。因此,必须在立法上予以纠正。制定《
侵权责任法》就是一个最好的机会,只有采取坚决的办法,集中地直接规定各种侵权责任形态的具体规则,才能够避免出现上述问题。如果在《
侵权责任法》中仍然不能解决这个问题,仍然采取“散装”的方式规定侵权责任形态,那么司法解释中的错误或操作中的错误都无法纠正,《
侵权责任法》即使制定出来也无法统一实施。对此,肯定不是危言耸听。