对行政垄断进行规制的最好办法,就是遵循国际通行的做法,直接将行政主体纳人《反垄断法》的规制范围,而不仅把《反垄断法》的规制主体限制为“经营者”。以“行政垄断”的概念为基础,在《反垄断法》中对其作专章规定,事实上是将“行政主体”与“经营者”区别对待,导致行政主体承担的义务、法律责任都与一般经营者不同,何况行政主体的垄断与一般经营者的垄断一样,表现形式复杂多样,难以一一列举,这样做的效果,反而会放纵行政垄断。例如,依《反垄断法》第51条,行政机关和公共组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,只能由上级机关责令改正,而无论从较早时地方政府限制外地生产的汽车进人本地市场、还是近年少数政府部门组织不当限制竞争的卡特尔来看,这样的规定,对于反“行政垄断”是无济于事的。只有令行政机关与“经营者”一样地适用《反垄断法》、同样承担责任,并允许利害关系人直接对其提起反垄断民事诉讼,方可能有效地遏制行政权力对竞争的不当限制和损害。
《二)反垄断民事诉讼不应有中国特色
这里指的是所谓私人反垄断民事诉讼,笔者在多年前撰文和不久前出版的《反垄断法理解与适用》一书中提出我国也应建立反垄断民事公诉制度,此处不予赘述。私人反垄断民事诉讼,是指个人、企业等垄断行为利害关系人依据反垄断法直接向法院提起诉讼,以追究行为人的民事责任尤其是损害赔偿的诉讼。《反垄断法》第50条规定实施垄断行为的经营者对受害人依法承担民事责任,第38条虽未禁止垄断行为利害关系人直接向法院提起民事诉讼,但其起草者的意图是行政前置,即只有在反垄断执法机构对垄断行为进行审查、作出决定以后,当事人才能根据反垄断执法机构的结论对垄断行为人提起民事诉讼,或者要在针对反垄断执法机构的具体行政行为提起行政诉讼后,再根据行政复议或者行政诉讼的结果提起民事诉讼。如此考虑,是顾及反垄断法的专业性、政策性要求,专业性问题由专业机构首先处理,以避免《反垄断法》实施中可能出现的盲目和混乱。这对恰当地认定垄断行为和相关纠纷的解决或许具有积极意义,但却与现代法治的要求不符,所以应当允许垄断行为的利害关系人直接向法院提起民事诉讼、寻求救济。而从法条的文义看,这样做也并不违反《反垄断法》。